律师观点分析

左XX与许XX、盐城市XX公司民间借贷纠纷一审民事判决书
江苏省射阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0924民初1818号
原告左XX。
委托代理人A,射阳县XX法律工作者。
被告A。
被告盐城市XX公司,住所地在射阳县。
法定代表人A,该公司执行董事。
两被告共同委托代理人A,江苏XX律师事务所律师。
原告A与被告B、盐城市XX公司（以下简称XX公司）民间借贷纠纷一案,本院于2016年3月4日受理后,依法适用简易程序,由代理审判员A独任审判,于2016年3月25日、4月29日公开开庭进行了审理。两次庭审,原告A及其委托代理人B,被告A以及两被告的共同委托代理人B到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告A诉称：B与XX公司的法定代表人C系夫妻关系,A也是该公司的股东。A因建厂向B借款,截止2015年初共计借到151.1万元,分别约定于2015年3月30日、5月23日、5月30日归还,XX公司系担保人。现A索要无果,故诉请判令：A、XX公司立刻向B偿还借款151.1万元,后A自愿撤回51.1万元部分的诉讼请求,在本案中主张A归还借款100万元和违约金（80万元从2015年5月23日起、20万元从2015年5月30日起,均按日万分之一计算）,以及诉讼费、代理费；XX公司对A的以上债务承担连带责任。
被告A、XX公司辩称：1、对于20万元的借款无异议；2、对于80万元的借条,A、XX公司确实欠B的钱,但是具体的数额大概在50万上下；3、A、XX公司同意就银行流水中认可的借款金额承担连带还款责任,但不承担逾期还款责任和本案的诉讼、代理费。
原告A为支持其诉讼请求,向本院提交如下证据：
1、借据原件两张,分别为2015年1月24日80万以及2015年3月1日20万,A主张的诉讼请求在借据下方有约定。这2张借据均不是原始借据,而是多次换据之后形成,旧条据已经全都还给A,A与B之间还有其他经济往来,在本案中主张的借款均形成于2015年3月1日之前；
2、银行流水单四张,证明A与B之间的款项往来,这些银行流水中的总额与借据不完全吻合,另外还有现金交付26万和利息。
3、证人A到庭作证称：我与B、C都是一个大队的邻居,我多次从银行取现金借给A,他打条子给我,条子上他总共欠我19万元。他打好条子,打电话喊我去拿钱,我把钱给他,他当天给我条子。在2015年3月23日、28日我从临海XX邮局取出过5万元和7万元,也在XX取出过6万元,但时间记不清楚了。有两次取钱时,我看到A与B一起坐在外面车上等,一次是2015年3月23日在邮局、另一次是在XX,我到车旁将现金给A之后就走了,其他情况不清楚
证人A到庭作证称：我与B、C认识好几年了,是朋友关系。大概在2015年五六月份左右,在XX银行和邮局门口,我与A、B一起坐在车上的,其中有一次A也在。我看到一个我不认识的女的在银行拿了现金,一次是6万,还有一次大概是8万,钱都是一捆一捆的。那个女的钱交给A,A把钱给B,A当时没有给条子给那个女的,后来给没给我不清楚。这两次给钱不是同一天,但具体时间记不得了。
证人A到庭作证称：我与B、C都是朋友,我与A也是远房亲戚,他们之间债务很多,我与他们之间也有债务未结清。我经常看到他们之间有现金往来,但没有记下来。好像在前年夏天的时候,我、A、B在XX银行外面的车上,A在不在记不得了。我看到一个不认识的女的在XX银行拿了一沓子钱,我没有数,当时说了多少钱,现在不记得了。是直接给许XX还是通过他人转交的,我不记得了,钱最后是在A手里。因为当时A一直在筹钱,很多人知道,最后这钱肯定是借给A用的,事后我们也听说的,但是我当时是否亲眼看到他们交接现金,我不记得了。那天有无给那个女的条子我不记得,但是A多次跟我说他差欠那个女的钱,而且不止那一次,总共多少我不清楚。曾经A在我这里拿钱时,也说过这钱是借给A的,但是我没有看到他们交付的情况。除了银行那次以外,我还多次看到A与B之间现金交付,但是具体几次、金额多少均记不清了。
原告A认为三证人可以证明B在车上向A借过10多万元。
经质证,被告A、XX公司对原告B提交的证据的质证意见为：1、对证据1中20万元借据的真实性、合法性均无异议,80万元的借据虽然是A签字、XX公司加盖了公章,但A、XX公司并没有实际收到该借据中的全部款项,XX公司所盖的公章都是在2015年年底形成,是A找了社会上的人逼着B所盖,两张借据均是旧条据结算后重新出具的。2、对证据2银行流水中认可收到2014年1月15日的1万元和9万元、2月28日的20万元、9月15日的15万元、10月2日的20万元、10月3日的7.75万元以及2015年3月1日汇入A账户的8万元,另外2014年6月21日的3万元、8月23日的2.5万元、12月2日的2.25万元系A向B的还款,应在本案A主张的借款中予以抵扣。3、证人A的证言不能证明B将现金交给C的事实。证人A的证言与证人B的证言相互矛盾,与借据时间相去甚远。证人A是B的远房亲戚,且与A、B都有债权债务关系,其向法庭提供的证言不具有客观性,其陈述的时间与其他两位证人相某,A对B主张的向C现金交付的事实记忆模糊,对于是否交付现金没有亲眼见到。综上,三证人对现金交付的时间、A是否向B出具借条、A向C现金交付的数额相互矛盾,不能形成证据链,因此对三证人证言不认可。A本人认可曾在2015年3月份在车上向B借到过5万元,是A拿来的,但与本案没有关联。
被告A为支持其答辩意见,向本院提交银行流水2张,证明其已向A还款7.75万元,应在本案A主张的借款中予以抵扣。
对被告A提交的证据,原告A的质证意见为：B是还过钱,是其他往来,与本案无关。还款发生在A提交的借据形成之前,借据系A、B对前期借款结算换据之后出具的,故不应再抵扣借据中的金额。
本院认证意见：原告A、被告B提交的书面证据均具有真实性、合法性、关联性,可以证明本案相关事实,本院予以认定。证人A、B、C的证言以及被告D本人的陈述可以证明原告E与D之间有过现金往来,但不能证明与本案有关联。
经审理查明：A多次从B处借款,并于2015年1月24日出具借据,载明：“借据今借到A人民币（大写）捌拾万元整。￥800000元（现金全部支付）。月息%,归还时间2015年5月23日（下方书写“2015年7月20日”）。”后A又于2015年3月1日向B出具借据,载明：“借据今借到A人民币（大写）贰拾万元整。￥200000元（现金全部支付）。月息%,归还时间2015年5月30日（下方书写“2015年7月20日”）。”在两张借据上的借款人处有A签字,担保人处一处盖XX公司的章印、一处有A的签字。
在两张借据上均有如下字样：“借款人和担保人自愿承担如下责任：1）债务人逾期不还除承担约定利息外自愿承担借款本金的日万分之五的加息作为违约金,自愿承担债权人实现债权的全部费用,包括交通费（凭票）,诉讼费（凭票）,代理人的代理费用（诉讼标的5%）。2）担保人同样对上列费用自愿承担担保责任。3）担保人自愿承担担保责任的期限五年,并放弃债权人债务人重新约定等一切抗辩理由。4）如发生纠纷,双方自愿商定,在射阳县人民法院处理。”
借款人A和担保人在出具两张借据之后均未向B归还过款项。
在庭审中,A、B均陈述两张借据是旧条据结算之后重新出具,两张借据上的“2015年7月20日”系双方在原还款时间之后重新约定的结算时间。
另查明,2014年1月15日至2015年3月1日期间,A多次通过银行转账方式将80.75万元交付给B；2014年6月21日、8月23日、12月2日,A通过银行转账方式汇入B账户共计7.75万元。
本院认为：合法的借贷关系受法律保护。A向B借款,XX公司和A作为担保人,该借款合同不违反我国法律、行政法规的强制性规定,应认定合法有效。A与B之间的借款约定了还款时间,而借款人A、担保人B公司、C均未在约定时间归还借款,属违约行为,A主张借款人B和担保人XX公司承担偿还借款以及逾期还款的违约金的责任,本院予以支持。
关于许XX归还的7.75万元能否在本案中予以抵扣的问题。本案中的两张借据系双方结算后换据而成,故A、XX公司主张以出具借据前的还款抵扣借据上的借款金额的意见,本院不予采信。
关于还款时间的认定问题。在借据上,80万元借据上的归还时间先约定为“2015年5月23日”、20万借据上的归还时间先约定为“2015年5月30日”,后又均在下方写上“2015年7月20日”,故可以认定双方对于还款日期已经重新约定为2015年7月20日,A主张分别自2015年5月23日、2015年5月30日起计算80万元、20万元的逾期还款违约金,无事实和法律依据,本院不予支持。借款人A的逾期还款时间应从2015年7月21日起算。
关于借款金额的认定问题。本案中的两张借据是借款双方经过多次结算,对前期账目进行清算换据后重新出具,结合本案中,双方之间的银行流水往来可以印证双方之间存在借款事实,A与B之间也发生过现金往来,且在形成时间上,20万元借据在80万元借据之后,故重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。A以两张借据主张借款人B、担保人XX公司连带向其归还借款100万元,本院予以支持。
关于逾期还款责任、代理费的问题。根据借据上约定,逾期还款则承担借款本金日万分之五的加息作为违约金。该条款约定的违约金不违反法律规定,本院予以支持。关于代理费,双方虽有约定,但A未在本院限定的时间内,提交相关证据证明该项费用已经实际发生,故本院不予支持。
综上,依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条,《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第一款、第四十二条,最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定,判决如下：
一、被告A于本判决生效后十日内向原告B支付借款本金100万元及违约金（自2015年7月21日起至实际给付之日止,以100万元为基数,按日0.05%计算）；如未按判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息；
二、被告盐城市XX公司对被告A的上述债务承担连带责任；
三、被告盐城市XX公司承担责任后可向被告A进行追偿；
四、驳回原告B的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行义务的,权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、第二百三十九条之规定,于本判决发生法律效力且指定的履行期届满之日起2年内,向本院申请执行。判决书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算；判决书未规定履行期间的,从判决书生效之日起计算。
案件受理费13800元,减半收取6900元,由被告A、盐城市XX公司负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省盐城市中级人民法院,同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定,向该院（户名：盐城市财政局非税收入汇缴专户,开户行：盐城市XX,账号：400××21）预交上诉案件受理费。
代理审判员　　A
二〇一六年五月二十五日
书　记　员　　B
附录法律条文
1.《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十条自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。
2.《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。
3.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第十九条两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。
连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,人民法院不予支持。
第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。
第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的,应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的,保证人只能按照承担责任的事实,另行提起诉讼。
保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效,自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。
4.最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证,如果前期利率没有超过年利率24%,重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%,当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的,人民法院应予支持。
按前款计算,借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和,不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数,以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的,人民法院不予支持