律师观点分析

516吴XX诈骗罪二审刑事裁定书
江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏09刑终516号
原公诉机关江苏省射阳县人民检察院，
上诉人（原审被告人）A,男,1975年5月6日出生,汉族,大专文化,经商,户籍所在地射阳县,现租住射阳县，因涉嫌犯诈骗罪,于2016年12月8日被射阳县公安局刑事拘留,经射阳县人民检察院批准,于2016年12月22日被射阳县公安局逮捕，现羁押于射阳县看守所，
辩护人A,江苏XX律师事务所律师，
辩护人A,江苏XX律师事务所律师，
射阳县人民法院审理射阳县人民检察院指控原审被告人吴XX犯诈骗罪一案,于2017年10月26日作出（2017）苏0924刑初206号刑事判决，原审被告人A不服,提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，江苏省盐城市人民检察院指派检察员A出庭履行职务,上诉人B及其辩护人B、C到庭参加诉讼，现已审理终结，
原判认定,射阳县人民法院因陈X3诉吴XX、射阳县诚益探伤机厂,A3诉B、C、射阳县诚益探伤机厂的保证合同纠纷案,分别于2013年4月19日、2013年6月8日,两次对射阳县XX厂的土地使用权进行了查封，
2013年5、6月份,被告人A通过朋友介绍认识了盐城XX公司（以下简称星贷宝公司）法定代表人B1,向该公司提出借款请求,B1告知吴XX星贷宝公司帮助其联系出借人借款的要求是将其经营的射阳县，2013年8月1日,吴XX在明知其经营的射阳县诚益探伤机厂的土地使用权被射阳县人民法院依法查封的情况下,持伪造的国有土地使用证在射阳县XX办理了厂房房屋所有权证，后A通过星贷宝公司向被害人B1提出借款人民币55万元的请求,B1提出借款条件为将B经营的厂房抵押登记给其，A在明知其厂房土地使用权被查封无法办理房产他项权的情况下,于2013年8月15日持房屋所有权证及伪造的国有土地使用证到射阳县XX办理了房产他项权证,将房产设立抵押权给B1,并将房产他项权证、房屋所有权证、伪造的国有土地使用权证等证件交给C1保管,骗得D1人民币55万元,该笔钱款被E主要用于偿还债务及支付利息，案发前,A退还了B1人民币107800元，
案发后,被告人A于2016年12月8日主动到公安机关投案,如实供述了其利用伪造的土地使用权证办理了相关证件与B1签订55万元的借款合同的事实，
被告人A提出其有立功行为,公安机关出具了情况说明,其检举B涉嫌诈骗案,射阳县公安局已于2014年3月10日对该案立案,经查不能成立,于2014年4月19日撤销该案，
原判认定上述事实的证据有射阳县公安局制作的受案登记表、立案决定书、人口信息以及借条、借款合同、抵押借款合同及其公证书、房屋他项权证、银行交易明细清单、银行转账凭条、射阳县人民法院付款通知书、调解协议、授权委托书等书证；证人王某3、陈X1、陈X2、夏某1、王某2、周某、张某1、张某2等人的证言；被害人王某1的陈述；被告人吴XX的供述与辩解，
原判认为,被告人A诈骗他人财物,数额巨大,其行为已构成诈骗罪，被告人A在案发后主动到公安机关投案,如实供述其办理假证通过星贷宝公司向被害人B1借款的行为,是自首,依法可从轻处罚，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定,判决：一、被告人A犯诈骗罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币十万元，二、本案所涉赃款未退赔的442200元,责令被告人A继续退赔,发还给被害人B1，
A上诉理由：1.没有故意隐瞒事实，第一,房产证、土地使用权证都是给的星贷宝公司而不是A1,有该公司出具的收条证明，第二,房产被查封的事如实告诉了星贷宝公司,该公司同意借款到期后续借,并收取了手续费,利息也正常支付给A1的，2.没有非法占有的目的，第一,借钱是用于经营,虽然将大部分借款用于还债,也是经营所欠债务,仍属经营，第二,王某1已从射阳法院拿回55万元抵押款，第三,原审认定其2013年后就不经营,但其提供的增值税发票等足以证明公司一直在经营中，第四,其一直在归还所欠他人借款,也完全有能力归还A1的钱，第五,其在2016年11月知道A1拿到钱后,主动电话联系要与她结清利息，之前一段时间没联系是因为手机丢失，3.侦查人员对其提交的星贷宝公司的收条和续期费用的证明不收,讯问方式具有引诱性和欺骗性，4.其已依法取得土地使用权,应当发放土地使用权证并办理办理房产证，5.一审法院程序违法，未将星贷宝公司的收条质证,采信有利益关系的A3的证言,对其提交的补充辩解意见在判决书中不作回复，
辩护人任XX的辩护意见为（与A上诉理由重复处略）：1.B主观上没有非法占有的目的，其借款55万元提供了房产抵押；A借款时,B3起诉的合同纠纷案尚未生效,虽土地使用权被查封,但工厂仍在经营,具有偿还55万元的能力,也一直在偿还他人借款,直到2014年7、8月厂房被查封并强制执行才发生变化,但C仍以弟弟的名义继续经营,证明其主观上在创造履行能力偿还债务；D将借款用于偿还债务、支付利息、购买原材料,没有证据证明E有非法占有的行为；F办理土地使用权证和房产证的投入与其借款数额相当,证明不具有非法占有的目的，2.A虽隐瞒了土地使用权被查封的真相,但房屋并未被查封,且其不是直接向B1借款,未欺骗C1，3.原判认定A在明知厂房土地使用权证被查封无法办理房产他项权的情况下伪造证件办理缺乏证据，A主观上并不具有明知,而是认为土地虽被查封,房屋未被查封,仍可抵押，4.A的行为属于民事欺诈，其伪造的土地使用证和房产证内容真实,A1也实际根据抵押权实现了债权，辩护人还提交了租凭合同、证明、税务机关出具的射阳县XX厂和盐城市XX公司开票情况、收件单等证明上述相关意见，
辩护人A的辩护意见为：1.射阳县XX不发放土地使用权证的行为不合法,对房产未查封的情况下,B将房产抵押并不违法，2.A1所取得的房屋他项权证在未被撤销的情况下合法有效，A1在行政案件诉讼过程中,就认为土地使用权被查封,房产依然可以办理他项权,即其没有因为B伪造土地使用权证而陷入错误认识，3.根据《物权法》第184条的规定,房产未被查封就可办理抵押登记，故A的行为即使侵害了B1的财产权利,也是其对法律理解的偏差所致,没有诈骗故意，
出庭检察员的意见为：一审判决认定上诉人A犯诈骗罪的事实清楚,证据确实、充分，A在向B1借款时隐瞒土地已被查封的真相,客观上经营状况不好,并向多人借款,没有偿还能力,应认定其具有非法占有的目的，建议维持原判，
经二审审理查明的事实和证据与一审相同,相关证据均经一、二审庭审举证、质证并相互印证,本院予以确认，
关于A的上诉理由及其辩护人的辩护意见,经查,首先,B向B1借款时,客观上不具有实际的偿还能力，其一,其厂房土地使用权已被查封，《物权法》规定,以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押,依法被查封财产不得抵押，《房屋登记办法》规定,房屋被依法查封期间,权利人申请登记的,不予登记，即A被查封土地上的厂房不得登记房屋产权证,亦不得抵押，A在侦查阶段的供述、其在办理抵押借款合同公证时向公证机关作虚假的拟抵押房屋未被查封的陈述以及其伪造土地使用权证的事实证明,B对上述规定有明确认知，其二,射阳法院已判决吴XX向陈X3归还借款70万元、与贾某共同归还289.5万元及同期4倍银行贷款利率,并裁定查封其厂房土地使用权,A也已收到相关的查封裁定书，即其时,A因其担保行为导致的付款义务已实际产生,且数额远超其厂房价值，其三,除此之外,A还积欠巨额债务,如其在侦查阶段所作供述“向B1借钱之前,我已属于拆东墙补西墙的状态”,其将房产证从星贷宝公司取回欲再抵押贷款、将已抵押至C1处的轿车取回再抵押他人等事实更证实了其在向B1借款前后四处举债、状况窘迫的事实，其四,A经营所得远不能保证作为偿还欠款的来源，辩护人提供的射阳县XX厂、盐城市XX公司开票情况反映,前者2013年全年销售额仅十三万余元,后者自2014年5月至2016年,三年销售额仅三十余万元,其中2013年未产生销售，上述情况与A在侦查阶段所作“2013年开始我经济状况已经不行了,营利的钱支付当时的利息都已经很难”的供述相符，其次,A向B1借款时,主观上具有非法占有目的，其在侦查阶段供述“当时被外面的债务催得太急了,只有找钱还款和支付利息,才能继续支撑下去，我拿到55万元之后,很短的时间内就将这笔钱往外面转账用于偿还债务和利息,XX办法XX,就想着先借过来,正常支付利息,将A1先稳住”，该供述与其银行卡交易明细、A1、B2等人的证言所反映的情况相符，A获得55万元后并未用于经营以作还款的准备或努力,而是即刻转账用于归还所欠债务,最后中断与B1等人的联系，其所说的手机丢失显然不能成为不联系的合理理由,且其在审查起诉阶段明确供述“我2014年7、8月换了号码,没告诉星贷宝公司,也因为其他债务人老找钱,后来A1也联系不到我”，客观上,A除支付10.78万元利息外,直至案发的三年多时间分文未付，
综上,A犯诈骗罪的事实清楚,至于B将房产证、土地使用权证交给星贷宝公司还是B1、是否续借并支付手续费、办理土地使用权证的投入是否与其借款数额相当等等均不影响对其行为性质的认定，A在审查起诉阶段表示侦查人员无刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗或者以其他非法方法获取口供的情形,一审庭审中对其在侦查阶段的供述亦未提出异议,现其称侦查人员的讯问有引诱性和欺骗性无证据证实，其上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立,本院不予采纳，出庭检察员的意见成立,本院予以采纳，
本院认为,上诉人A诈骗他人财物,数额巨大,其行为已构成诈骗罪，A在案发后主动到公安机关投案,如实供述犯罪事实,是自首,依法可从轻处罚，原判认定事实清楚,定性正确,审判程序合法,量刑恰当，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定,裁定如下：A驳回上诉,维持原判，
本裁定为终审裁定，
审判长　　A
审判员　　B
审判员　　C
二〇一八年三月十三日
书记员　　D