律师观点分析

上诉人山东A公司(以下简称A公司)、山东B公司(以下简称B公司)因与被上诉人上海C公司(以下简称C公司)侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2019)沪0104民初2417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷并询问了当事人。上诉人A公司委托诉讼代理人韩鲁伟、上诉人B公司委托诉讼代理人董纪明、被上诉人C公司委托诉讼代理人陈晨到庭接受了询问。本案现已审理终结。

上诉人A公司、B公司共同上诉请求：1.撤销上海市徐汇区人民法院(2019)沪0104民初2417号民事判决，并依法改判驳回C公司的一审诉讼请求；2.判决C公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：上诉人A公司认为，一审法院认定事实错误。B公司为“某某”网站运营方，一审法院所认定的侵权行为与A公司无关，一审法院不能仅凭QQ记录、报价单等交易问题体现出的关联性而推定B公司与A公司为网站共同侵权主体。上诉人B公司认为，首先，B公司系从C公司代理商合肥启诚生物科技有限公司处采购产品，具备C公司产品的合法来源。业务员的报价是基于从供货商购买价格的基础上，自产产品确实让利幅度更大，不存在恶意对比宣传自产产品的行为，不构成对C公司的不正当竞争。其次，B公司系网站运营方，B公司与A公司并非共同侵权，且实际上传方为入驻店铺济南展康医疗器械有限公司，B公司虽有监管责任，但无主观故意。B公司未将“某某”网站标注为“上海C公司官方网站”，系网页自动匹配。B公司不存在通过利用C公司产品的声誉来推销自己产品的事实，不符合《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)中虚假宣传的构成要件。再次，一审法院适用反不正当竞争法第八条的规定认定B公司构成不正当竞争系适用法律错误。B公司将合法采购的C公司产品置于共享平台，对其产品进行介绍，如实展现C公司产品的真实情况，并不存在欺骗、误导消费者的行为。最后，即使B公司的行为构成不正当竞争，一审法院判赔数额也明显过高。C公司没有提供实质性的损失金额，B公司也不存在侵权获利，故B公司造成的影响是极其轻微的，一审法院关于B公司攀附C公司商业声誉，夺取交易机会的认定与事实相违背,判赔数额过高。综上所述，A公司、B公司认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，判赔金额过高，故提起上诉，请求本院判如所请。

被上诉人C公司答辩称，不同意A公司、B公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚，法律适用正确。A公司与B公司属于关联企业，其股东和高级管理人员混同，且在一审中A公司、B公司也认可涉案网站是由其共同经营的，应共同承担侵权责任。B公司和A公司是与C公司存在竞争关系的企业，在其运营的网站中存在类似“上海某官网”“100%正品保证”等情况，显然属于反不正当竞争法所规定的虚假宣传的内容。A公司、B公司还存在利用其网站虚假宣传C公司的信息，引导潜在客户购买其更低价的产品来夺取原本属于C公司的交易机会的行为，该行为明显违反了诚实信用原则，损害了C公司的利益。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。

C公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1.A公司、B公司立即停止侵害第XXXXXXX号“智城”、第XXXXXXX号“ZHICHENG”商标(以下简称涉案两个商标)专用权的行为以及不正当竞争行为；2.A公司、B公司在《新民晚报》和《文汇报》上刊登声明，消除影响；3.B公司就侵害商标权行为赔偿人民币100万元(以下币种均为人民币)，就不正当竞争行为赔偿200万元，总计300万元(含合理费用38,040元，包括律师费35,000元，公证费3,040元)，A公司就其中的280万元承担连带责任。一审诉讼过程中，C公司申请将第三项诉讼请求变更为B公司赔偿C公司经济损失及合理费用100万元(包括就侵害商标权行为赔偿损失192,392元，就不正当竞争行为赔偿损失769,568元以及合理费用38,040元)，A公司就其中的933,000元承担连带责任。

一审法院认为，被诉侵权行为发生自2018年，在案证据无法明确被诉侵权行为停止的具体时间，根据C公司在一审庭审中就被诉侵权行为是否停止的确认情况，本案应适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》以及2019年4月23日修正的反不正当竞争法。

一审法院认为本案争议焦点如下：一、被诉侵权行为的实施主体；二、被诉侵权行为是否侵害了涉案两个商标专用权以及构成不正当竞争行为；三、如果构成侵权，侵权方应承担的侵权责任。

关于第一项争议焦点，某某网站在公证保全时备案的主办单位为B公司，在“360搜索”网站推广某某网站的用户亦显示为B公司，B公司亦认可公证保全时该网站系由其运营，故一审法院认定被诉侵权行为发生时B公司参与某某网站运营。A公司、B公司辩称被诉侵权行为发生时A公司并未参与某某网站的运营，但一审法院注意到该网站提供的联系QQ标注的公司为A公司，且该QQ对外提供的报价单中载明的报价单位亦为A公司，该QQ名称中的“胡啸鸣”以及该QQ提供的报价单中联系人“李某某”出现在B公司在“360搜索”网站创建的推广计划“恒温摇床-胡啸鸣”“恒温摇床-李瑞玲”名称之中。B公司的股东在A公司任高管职务，两者本就为关联公司，且在某某网站的推广运营上两者又存在上述紧密联系，C公司据此主张某某网站系由A公司、B公司共同运营。另某网站备案的主办单位为B公司，B公司亦认可该网站由其运营，一审法院对此予以确认。

A公司、B公司辩称某某网站和某网站均是平台性质的网站，被诉侵权行为实为案外人济南展康医疗器械有限公司实施，与A公司、B公司无关。一审法院认为，一方面，A公司、B公司未能提供充分有效的证据证明该两个网站系向用户提供信息发布平台的网络服务提供商。另一方面，在案证据也不足以证明某某网站和某网站中的被诉侵权网页的相关行为系仅由济南展康医疗器械有限公司实施，而与A公司、B公司无关。其中关于某某网站相关的被诉侵权行为，除济南展康医疗器械有限公司提供的情况说明表示系由其一方实施外并无其他证据予以印证，相反被诉侵权网页中所展示的联系方式均指向A公司。而关于某网站相关的被诉侵权行为，该网站中虽在网页上方和底部标注了“济南展康医疗器械有限公司”，但该网站公示的ICP备案号却为济南鑫贝西生物技术有限公司所主办的其他网站的备案号，可见被诉侵权网页上标注的主体信息本身就较为混乱，无法仅凭其标注的主体信息确定被诉侵权网页的实际运营方。综上，A公司、B公司作为某某网站的运营方，B公司作为某网站的运营方，在无相反证据的情况下，C公司主张被诉侵权行为系由相应的网站运营方实施，一审法院予以支持，A公司、博科生物的该项辩称意见，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于第二项争议焦点，C公司诉称某某网站和某网站使用“智城”“ZHICHENG”字样的行为构成商标权侵权，并备位主张该行为构成擅自使用有一定影响的企业名称的不正当竞争行为。一审法院认为，商标是商品或服务的提供者为了将自己的商品或服务与他人提供的同种或类似商品或服务相区别而使用的标记，其核心功能即为识别商品或服务的来源。本案中，某某网站和某网站中“智城”字样仅出现于C公司产品的介绍信息之中，用于表明产品来源于C公司，而C公司已确认该两个网站中“智城”品牌的产品图片所展示的产品确为C公司生产的产品，因此该两个网站中使用“智城”字样并不会使相关公众对产品的来源造成混淆误认。“ZHICHENG”字样则仅出现于产品生产商介绍的内容之中，该种使用亦不会破坏该商标的识别功能。综上，某某网站和某网站使用“智城”“ZHICHENG”字样的行为不构成商标权侵权。C公司还主张A公司、B公司销售未经许可使用涉案两个商标的商品行为侵害了涉案两个商标专用权，但未能提供证据证明A公司、B公司确已销售侵权商品，故一审法院对于C公司的该项主张不予支持。C公司还备位主张A公司、B公司的前述行为构成擅自使用有一定影响的企业名称的不正当竞争行为。一审法院认为，反不正当竞争法第六条第二项规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)等混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。“智城”“ZHICHENG”虽系C公司的字号以及字号的拼音，但如前所述，某某网站和某网站使用“智城”“ZHICHENG”字样均系用于介绍C公司的商品，因此相关公众并不会对C公司的商品来源产生误认，因此C公司的该项备位主张，于法无据，一审法院不予支持。

C公司还主张A公司、B公司将某某网站标注为“上海C公司官方网站”，并在该网站上使用“100%正品保证”的宣传字样，其以C公司的产品吸引客户询问，通过将C公司的产品与其自产的商品进行比较来推销其自产的产品，上述行为均构成不正当竞争。一审法院认为，反不正当竞争法第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，首先，C公司与B公司、A公司均从事仪器设备制造、销售的经营者，双方属于同业竞争关系。其次，B公司、A公司进行了虚假以及引人误解的商业宣传，误导了消费者。一方面，某某网站的被诉侵权网页并非C公司的官方网站，A公司、B公司却将该网页标注为“上海C公司官方网站”，显然系将虚假的宣传内容用于网站的推广之中，足以使相关公众产生被诉侵权网页由C公司运营，或者网站经营者经C公司授权代理的混淆和误认。另一方面，某某网站宣传其所销售的商品系“100%正品保证”属于引人误解的宣传。C公司的产品为实验室设备等特殊商品，并非普通的大众消费品，因此，客户对象较为特定。根据C公司与其代理商签订的《代理协议书》约定，C公司对其产品的经销渠道有严格的管控，对于客户也有相应备案。A公司、B公司在被诉侵权网页上发布有多款C公司的产品信息，相关公众浏览该网页时便会产生该网站运营方能够提供其所展示产品的认知。而A公司、B公司既非经C公司授权的代理商亦不在C公司备案的客户之列，其虽提交了数张向C公司代理商采购产品的凭证，但无论从数量还是型号上均无法与网页所展示的产品匹配。因此，A公司、B公司在既无法证明其已采购被诉侵权网页中展示产品的正品可供销售亦无法证明其具有C公司产品合法稳定的来源的情况下，仍对外宣传其销售的产品“100%正品保证”，会使相关公众对其提供C公司产品的能力产生不合理的预期。最后，B公司、A公司虚假宣传行为对C公司造成了损害。A公司、B公司既无C公司产品稳定来源，亦无大量可供出售的C公司现货，却仍积极制作网页发布C公司的产品信息并对外宣称“100%正品保证”，甚至在“360搜索”购买推广服务，且将网页的推广创意设定为“上海C公司官方网站”，而当有潜在客户浏览被诉侵权网页并询问C公司产品时却积极推销其自产的产品。可见A公司、B公司制作被诉侵权网页，并且使用前述虚假或者引人误解的宣传的目的在于，通过攀附C公司的商业声誉，夺取了本属于C公司的交易机会，上述行为明显违反了诚实信用原则和公认的商业道德，损害了C公司的合法权益，构成虚假宣传的不正当竞争行为。

关于第三项争议焦点，鉴于A公司、B公司的行为不构成商标侵权，C公司就商标侵权主张提出的诉讼请求，一审法院不予支持。A公司、B公司的行为构成虚假宣传，应依法承担相应的侵权责任。

关于停止侵权的诉讼请求，鉴于某某网站现已关闭，基于该网站的侵权行为也无证据表明仍在持续，故C公司的该项诉讼请求一审法院不予支持。

关于消除影响的诉讼请求，一审法院认为，B公司、A公司的虚假宣传行为确对C公司造成了负面影响，存在消除影响的必要。消除影响的方式和范围应当与侵权行为所造成的影响范围相当，考虑某某网站已关闭，C公司主张在《新民晚报》上刊登声明，未明显超过必要的范围，一审法院予以支持。鉴于在《新民晚报》上刊登声明已足以消除对C公司造成的负面影响，C公司还要求在《文汇报》刊登声明的主张，一审法院不予支持。

关于赔偿数额，鉴于C公司因无法明确其因被侵权所遭受的实际损失以及A公司、B公司的侵权获利，故其按照法定赔偿予以主张，一审法院予以准许。一审法院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果，C公司商誉等因素酌情确定赔偿数额。关于公证费，属于C公司为制止侵权行为所支出的合理费用，依法应由A公司、B公司承担。关于律师费，C公司虽未提交相应凭证，但考虑C公司确已聘请律师到庭参加诉讼，一审法院依据相关的律师收费标准、案件的难易程度、律师在本案中的工作量等情况酌情予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第六项、第八项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》(2019年4月23日修正)第八条第一款、第十七条第一款、第二款、第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，判决：一、A公司、B公司于判决生效之日起十日内在《新民晚报》刊登声明，以消除因其虚假宣传行为给C公司造成的不良影响(声明内容须经一审法院审核，如不履行，一审法院将在相关媒体上公布判决的主要内容，费用由A公司、B公司负担)；二、A公司、B公司于判决生效之日起十日内赔偿C公司经济损失200,000元及为制止支出的合理费用25,000元；三、驳回C公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13,800元，由C公司负担5,347元，由A公司、B公司负担8,453元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据双方当事人在二审期间的诉辨意见，本案的主要争议焦点在于：一、B公司、A公司的被诉侵权行为是否构成虚假宣传的不正当竞争行为；二、如果构成，一审法院的判赔数额是否合理。

关于第一项争议焦点。C公司认为A公司、B公司将网站标注为“上海C公司官方网站”，在该网站上使用“100%正品保证”的宣传字样，并以C公司的产品吸引客户询问，进而推销其自产产品的行为构成虚假宣传的不正当竞争行为。A公司认为，其非某某网站的经营者，不应承担侵权责任。B公司认为，其系从C公司代理商处采购产品，具有合法来源；某某网站中的被诉侵权网页系由济南展康医疗器械有限公司上传；将某某网站标注为C公司官网系网页自动匹配；B公司不存在通过利用C公司产品声誉来推销自己产品的事实；故B公司不存在虚假宣传的不正当竞争行为。本院认为，B公司虽系某某网站对外公示之运营商，但在案证据能够证明该网站提供的联系QQ及通过该QQ对外提供的报价单所指向的公司均为A公司，且B公司的股东同时又系A公司高管。一审法院据此认定某某网站系由B公司、A公司共同运营，并无不当，本院予以维持，故对于B公司、A公司关于A公司并非涉案网站共同经营主体的上诉意见，本院不予采纳。根据反不正当竞争法第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，首先，C公司与A公司、B公司均系从事仪器设备制造、销售的经营者，为同业竞争者。其次，某某网站上涉案网页并非C公司官网，但B公司、A公司在宣传推广中将该网页宣传为C公司官方网站，会误导相关公众。B公司、A公司虽主张该情况系网页自动匹配形成，但却未能提供证据予以证明。再次，C公司的产品是针对特定客户的实验室设备等特殊商品，C公司对产品的经销渠道有严格的管控体系，对相应客户亦作备案。A公司、B公司并非C公司授权之代理商，亦非C公司的备案客户，也没有提交证据证明其对于C公司产品享有合法稳定的来源，亦不能证明其已采购了被诉侵权网页中展示的产品以供销售，但却对外宣传其销售的产品是“100%正品保证”，会使相关公众对其提供C公司产品的能力产生不合理的预期。第四，B公司、A公司通过上述虚假宣传行为还可以吸引相关公众注意，并在潜在客户浏览被诉侵权网页后就C公司产品进行咨询时借机推销自己的产品以此增加交易机会。最后，A公司、B公司的上述虚假宣传行为会导致C公司的商业利益受损。综上，一审法院认定A公司、B公司的上述行为构成虚假宣传的不正当竞争，于法有据，本院予以维持。

关于第二项争议焦点。如前所述，B公司、A公司的行为构成了虚假宣传的不正当竞争，损害了C公司的合法权益，故应当共同承担相应的侵权责任。鉴于C公司未能提交证据证明其因被侵权所遭受的实际损失以及B公司、A公司因侵权所获利益，一审法院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果，C公司商誉、受损情况等因素酌情确定的经济损失赔偿数额，并根据本案的实际情况确定的合理开支，合法有据，本院亦予以维持。

综上所述，上诉人B公司、A公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4,675元，由上诉人山东A公司、山东B公司共同负担。

本判决为终审判决。