律师观点分析

原告上海A公司(以下至主文前简称为A公司)与被告济南B公司(以下至主文前简称为B公司)、杭州C公司(以下至主文前简称为C公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年7月18日立案后，依法适用普通程序。经召集各方召开庭前会议，于2019年11月15日公开开庭进行了审理本案现已审理终结。

A公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.B公司立即停止侵害第XXXXXXX号“某”注册商标专用权(以下至主文前称为权利商标)及不正当竞争的行为，即停止使用 “上海A公司”“华东区总代理”“正品”“厂家直销”“现货供应”“厂家服务”“专业工程师”字样字，包括立即停止在C公司经营的1688网站平台(网址：www.1688.com，下同)中开设的名为“BIOBASE济南B公司”的网络店铺(具体网址：biobase.1688.com，以下至主文前称为涉案店铺)内使用前述字样，立即销毁含有前述字样的印刷材料；2.C公司立即删除涉案店铺内未经授权非法使用“某”“上海某”“上海A公司”“华东区总代理”“正品”“厂家直销”“现货供应”“厂家服务”“专业工程师”字样；3.B公司、C公司在《文汇报》《新民晚报》上刊登声明消除影响，刊登时版面不小于四分之一，标题字体不小于三号字体，内容字体不小于小四字体，费用由两被告承担；4.B公司、C公司共同赔偿某经济损失及为维权支出的合理费用3,000,000元(其中维权合理支出为38,040元，包含公证费3,040元，律师费35,000元)。

事实和理由：A公司是一家具有近二十年历史，集产品研发、生产制造、市场营销、科技咨询于一体的科技型民营制造企业。A公司经核准在第9类理化试验和成分分析用仪器和量器、化学仪器与器具等商品上注册权利商标，经过长期的广泛使用已搭载有客观的商誉并享有相当的美誉度。随之相伴的是，A公司的企业名称，以及“某”字号同样在行业内具有极高的知名度，已经构成了《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下至主文前简称为反不正当竞争法)规定的有一定影响的企业名称。另，A公司同时建立了层级完备的各级代理销售体系，为保持对所产商品的质量控制，拥有对各级销售商以及销售环节的管控能力及追溯能力，也正是基于这项卓越的商业模式，使得A公司拥有了同行业其他竞争者所不具备的竞争优势。

经查，B公司并非A公司商品销售体系中的任何一级销售商，并不存在与A公司包括商品购销在内的任何商业交易往来，A公司有理由相信B公司销售的绝非系A公司生产的正品。据此判断，B公司在涉案店铺中实施了大量侵害权利商标及构成不正当竞争的行为。具体而言，B公司实施的商标侵权行为为：在其运营所有的涉案店铺内展示所销摇床、恒温振荡培养箱、振荡培养器等商品的名称、标题及介绍中大量使用“某”字样，甚至标注为“某某”，少数还标注有“BIOBASE鑫贝西”的内容，根据《中华人民共和国商标法(2013)》(以下至主文前简称为商标法)属于在相同的商品上未经授权使用与权利商标相同/近似的标识，而对上述商品的销售行为亦构成对权利商标的侵害。B公司实施的不正当竞争为：1.前述全部商标侵权行为，以及在商品名称、标题及介绍中使用上海A公司”字样均同时构成对A公司“某”字号、A公司简称“上海某”及A公司企业名称的仿冒，倘若法院无法认定构成仿冒，则因上述行为已违反诚实信用原则和商业道德，亦属于反不正当竞争法第二条所规制的不正当竞争行为；2.在商品名称、标题及介绍中标注“华东区总代理”“厂家直销”“型号齐全”“现货供应”“厂家服务”“专业工程师团队免费指导”“正品”“正品低价”“XX(数量)可售”字样，完全有悖事实，且足以误导相关公众，故已构成虚假宣传；3.鉴于B公司完全游离于A公司的管控之外，考虑到B公司与A公司销售着功能相同甚至完全相同的商品，不但使得相关公众无法享受合理的品控保障，还造成了对A公司基于代理销售体系而产生竞争优势的严重损害，有悖于诚实信用原则和商业道德，扰乱了市场竞争秩序，同样属于反不正当竞争法第二条所规制的不正当竞争行为。

C公司作为网络电商平台不但疏于审查，未能履行及时、有效制止阻止侵权的法律义务，且客观上对上述商标侵权及不正当竞争行为提供全程的技术帮助，应认定与B公司一并构成共同侵权，并与后者承担连带法律责任，故诉至本院，请求判如所请。

庭审中，A公司确认：1.涉案网络中的被控商标侵权和不正当竞争的商品描述链接均已删除(2019年6月14日庭前会议中确认)，故撤回第二项诉讼请求；2.撤回第一项诉讼请求中立即销毁含有侵权内容印刷材料的主张内容；3.具体的损害赔偿金额适用法定赔偿方法加以确定，无需分割判处商标侵权、不正当竞争各自对应的经济损失。

B公司确认涉案店铺系由其注册、运营，但为避免进一步激化涉案争议，其在获悉涉案信息的第一时间即主动删除了全部被控侵权链接，现已关闭了涉案店铺，其不同意A公司的全部诉讼请求并辩称：1.不构成商标侵权。涉案店铺中展示的商品全部系某公司生产的商品，标注某字样系为准确说明产品的出处，B公司通过关联公司，案外人山东博科科学仪器有限公司(以下至主文前简称为博科公司)与A公司认证授权的区域代理商合肥启诚生物科技有限公司(以下至主文前简称为启诚公司)建立了长期、稳定的交易关系，不但曾实际自启诚公司处购买了由A公司生产，但指控构成商标侵权的商品，也能够随时应具体用户之需求，通过启诚公司这一销售渠道，交易获得产自A公司的商品及相关配套服务，根据商标权权利穷竭的原则，B公司通过合法交易取得并加以转卖的行为并不构成对权利商标的侵害，至于少数商品标注了“智诚”，系编辑上传信息过程中的笔误，亦不应认定为侵权；2.不构成不正当竞争。B公司在涉案店铺中标注A公司的全称、简称、字号系为表明自身销售的是来自于A公司的正品，来源指向没有偏差，不会导致相关公众误认混淆。而涉案店铺中载有的“厂家直销”并非指A公司而系B公司本身，至于“厂家服务”“专业工程师团队免费指导”，因B公司确实可获得A公司所产的正品，故一样可获得来自于A公司的售后服务及保障，不存在虚假之处，故A公司指控的虚假宣传一说亦无从谈起，B公司遵循了诚实信用的经营准则，没有不当影响和破坏交易竞争秩序，故亦不构成不正当竞争；3.鉴于涉案店铺中A公司所指控构成商标侵权或不正当竞争的全部商品无一获得成功交易售出，完全没有现实的损害后果产生，A公司主张的赔偿金额明显缺乏事实和法律依据，属于滥用诉权的行为。综上，请求依法驳回A公司针对其的全部诉讼请求。

C公司确认全部被控侵权链接已删除，涉案店铺已关闭，同时辩称：其身份为网络服务提供商，全部的侵权指控均系B公司的行为，与其无关，其尽到了相应的信息审核义务，不构成帮助侵权，不应承担任何法律责任。

本院认为，根据A公司对涉案店铺内被控商标侵权和不正当竞争行为确认终止的时点，本案应适用2013年8月30日修订的商标法以及2019年4月23日修订的反不正当竞争法对A公司的全部诉讼主张予以评价，本院据此逐项详述如下：

一、关于侵害商标权的指控

我国商标法对于注册商标的保护，核心旨在对注册商标指示商品或服务来源功能的保护，干扰和破坏此项功能发挥的行为，即可构成对注册商标专用权的侵害。本案中，涉案店铺所售的商品名称及介绍中大量标注“某”字样，突出醒目且易于识别，已构成商标性使用。鉴于A公司确认前述绝大多数标注某字样的商品之名称、样式、型号、功能参数均与A公司所产对应商品符合，故B公司的该项商标性使用行为并未歪曲或切断具体商品与A公司之间的联系，“某”二字的指示性功能未受影响，难以构成对权利商标的侵害；至于名称及介绍内容中标注“智诚”一节，考虑到“智诚”与B公司没有关联，而标注“智诚”亦不会将商品来源指向B公司并使之获益，故本院对B公司提出的“编辑笔误”一说予以采纳，考虑到该种情形较少，仪器设备价值较高，相关公众仅需施以适度的匹配注意或做进一步问询便可澄清疑问，远不至误认、混淆，故难以判定构成对权利商标的侵害；至于A公司无法判定“某实验室恒温摇床培养箱ZWY-211C装瓶容量可选”中是否系A公司产品一节，本院注意到，型号为ZWY-211C恒温摇床培养箱的销售页面在涉案店铺中不止出现过一次，且不同链接所展示照片中的设备外观几乎相同，故本院判定A公司未完成支持售假主张的证伪责任，其观点本院不予采纳；至于标注“BIOBASE鑫贝西”，考虑该文字与权利商标即不相同亦不近似，且对应商品同样正确标注了某品牌，指向明确，加之考量涉案店铺属杂销诸多品牌的综合店铺性质，注明“BIOBASE鑫贝西”字样，将所提供的销售服务指向B公司之举，尚不至阻断某标识发挥正确的区分功能，故同样不构成对权利商标的侵害。综上，A公司的全部商标侵权主张缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。

二、关于不正当竞争的指控

(一)仿冒无法成立

反不正当竞争法保护负载竞争权益之企业名称中的字号，与注册商标同属商业标识序列，故仿冒侵权成立的判定原理与商标侵权同理，均是以足以造成相关公众误认、混淆为标准。本案中，无论A公司的字号“某”或名称的简化称谓“上海某”是否符合具有一定影响的标准，因涉案店铺所展示的商品来源信息未受歪曲，故相关公众不致混淆，仿冒难以成立。至于A公司主张一旦“仿冒难以成立，则备位适用反不正当竞争法第二条”的请求，本院注意到，根据我国反不正当竞争法中第二条与分则中诸项类型化规范的体系关系，凡是能够适用类型化条款予以评价的，无论其结论是否构成不正当竞争，均不存在再行适用第二条重复评价的空间与可能，故本院不再依据反不正当竞争法第二条规定对前述指控事实作重复考察。

(二)虚假宣传成立

不正当竞争法中所规定的虚假宣传，系指经营者不得对其商品(或服务)的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，所禁对象乃为经营者借助传递误导性信息，影响消费者作出错误交易决策，借此削弱对手竞争优势，挤占本属他人的市场空间，扰乱竞争秩序的行为。据此，B公司构成虚假宣传需符合如下两个条件：一、其与A公司存在竞争关系；二、涉案店铺中标注的宣传信息虚假、不实，且足以造成消费者误解。

本案中，B公司在涉案店铺内向相关公众销售A公司所产设备仪器的行为，已与A公司自行销售以及由其授权的区域代理商销售其自产产品之营业活动，形成了彼此可互为替代的市场争夺，故可以认定二者具有竞争关系。考察涉案事实，将源于博科公司购自区域代理商启诚公司的设备再行转卖，是涉案时点B公司可以销售“某”品牌设备的唯一来源，且实际购入设备寥寥，无法形成持续的转销规模。但在此种情况下，B公司却仍在涉案网站中大量标注“厂家直销”“型号齐全”“现货供应”“XX(数量)可售”字样，显然系夸大自身的供货实力以迷惑购买对象；为进一步夯实欺骗效果，甚至还在部分商品中标注“华东区总代理”内容，虚构自身与A公司关系，诱使相对方形成交易信赖，其程度足以促使购买者据此做出错误决策，该行为已构成虚假宣传。另需说明的是，涉案店铺中的“厂家服务”“专业工程师团队免费指导”之相关销售服务之内容，鉴于涉案店铺的销售性质，以及部分表述确能够与A公司和各地区域代理商所签订的《代理商协议书》所载匹配，故难言虚假；而标注“正品”一节，虽然B公司难以获得稳定、充足的供货来源，但并无证据佐证其销售假冒“某”品牌之商品，同时一并考量公证时点A公司亦未就其所产商品对B公司、博科公司施以禁售措施，故B公司确有能力获得“某”品牌商品，据此标注“正品”亦难言虚假。

(三)损害代理销售体系难以成立

本案中，A公司通过制定相应代理授权之奖惩处罚规则对其自产商品的销售渠道加以管控，但本院注意到，前述控制均系通过与不同经销商间点对点的协议约定加以实现，对外不必然发生约束效力，且该种销售商业模式亦属常见，在没有确切证据佐证的情况下，难言在竞争中具有相当优势。另需指出的是，损害是市场竞争带给参与其中之经营者再常见不过之结果，有竞争必有损害。在禁绝混淆、欺骗等“作弊”手段的前提下，任何参与市场竞争的经营者均不负有对竞争对手在先商业模式或商业利益予以尊重，不得挑战、争夺的道德义务。本案中，A公司与B公司争夺交易机会的市场区域位于整个产销链条的末端环节，鉴于涉案商品的自由流通属性，相关交易本就已游离于A公司的控制范围之外，在刨除前述已被评定构成虚假宣传之情节外，并无证据佐证B公司采取傍附手段攫取A公司核心商誉、不当复制其商业模式，或者采取介入、干扰手段破坏其经营基础，扰乱了市场竞争秩序。至于涉案店铺中展示的“正品低价”云云，乃系市场竞争中常见的经营用语，个中合理之处本院不再赘述，据此亦难以认定B公司的行为有悖诚实信用原则和公认的商业道德。A公司的相应主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

三、法律责任

法律规定，侵害民事权益的，应当承担停止侵权的民事法律责任。鉴于A公司确认涉案店铺中的虚假宣传行为均已停止，已无继续判处停止侵权之必要，故本院对A公司的相应诉讼请求不再予以支持。另，A公司撤回了要求C公司立即删除涉案店铺内未经授权非法使用“某”、“上海某”、“上海A公司”“华东区总代理”“正品”“厂家直销”“现货供应”“厂家服务”“专业工程师”字样的诉讼请求，属对自身诉讼权利的依法处分，对此本院予以尊重。

鉴于B公司所实施的虚假宣传行为已足以误导相关公众做出错误的交易决策，因此确有必要采取刊载声明、消除影响的方式对涉案事实予以澄清。考虑到为B公司控制的涉案店铺目前已然关闭，以及虚假宣传的性质、范围及其影响，A公司主张在相关报刊上刊载声明、消除影响确有一定合理性，本院结合实际情况予以支持。

关于经济损失赔偿。本院注意到，A公司于本案中的全部侵权主张囿于涉案店铺这一平台，而侵权经济损失的现实产生则主要体现为B公司基于涉案店铺虚假宣传内容成功交易而获利，以及挤占本属于A公司的市场而形成损失。然而，查阅C公司出具涉案店铺近三年来商品销售的详细后台数据记录，其间未见任何包含虚假宣传内容之“某”品牌商品成功交易的记录，故在A公司未就此提交反证，或者举证证明另有其他经济损失确已现实产生的情况下，本院对A公司的经济损失赔偿不予支持。

关于合理费用支出，A公司主张的公证费确为维权所需，且有相应的费用支出票据予以印证，故本院对此项支出金额全额支持；关于律师费，本院考量本案案情的疑难复杂程度、A公司代理律师实际工作量、案件诉讼标的额及其与实际判赔之比例，参照相关律师收费标准，同时结合对应发票金额之记载金额等因素酌情予以支持。

关于C公司的法律责任。考虑到C公司作为1688网站平台的管理方，要求其实时侦知B公司的虚假宣传行为并及时制止不具有现实可行性，加之C公司在涉案后及时对含有虚假宣传内容的商品销售链接进行了封禁，可视为已经及时、完整履行了作为平台方的管理义务，故无需为B公司实施的虚假宣传行为承担连带责任。

综上，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、第十七条第一款、第二款、第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，判决如下：

一、被告济南B公司于本判决生效之日起十日内在《新民晚报》非中缝位置刊载声明，消除因实施虚假宣传行为产生的影响(声明内容须经本院审核，如被告济南B公司拒绝履行，本院将在相关媒体上公布本判决的主要内容，费用由被告济南B公司负担)；

二、被告济南B公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海A公司为制止虚假宣传支出的维权合理费用28,040元；

三、驳回原告上海A公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30,800元，由原告上海A公司负担15,256元，由被告济南B公司负担15,544元。