律师观点分析

A与包头市XX、B恢复原状纠纷二审民事判决书
包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内02民终258号
上诉人（一审被告）A，男，1955年10月15日出生，汉族，包头市XX公司退休职工，住包头市，
被上诉人（一审原告）包头市XX，住所地包头市昆都仑区XX，统一社会信用代码×××，
法定代表人A，校长，
委托诉讼代理人A，男，该学校职工，
委托诉讼代理人A，内蒙古正恒律师事务所律师，
一审被告A，男，1963年2月7日出生，汉族，无职业，住包头市，
一审第三人A，女，1965年9月3日出生，汉族，无职业，住包头市，
上诉人A因恢复原状纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院(2015)昆民初字第4798号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人A，被上诉人包头市XX的委托代理人A和B，一审被告A到庭参加诉讼，一审第三人A经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结，
一审法院认定事实如下：原告包头市XX坐落于包头市昆都仑区XX，2000年，被告A在挨着包头市第五十一中南墙两层商务楼东边自建一间平房，面积约为18平方米，命名为”泽林小卖部”，现被告A将该小卖部转租给被告B及第三人C夫妻使用至今，截止起诉之日，被告A对该自建的房屋没有取得土地使用权证，其所建房屋也未取得房屋所有权，现原告向法院提起诉讼，请求1、判决被告A把原告的土地恢复原状；2、判决第三人B、被告C从包头市XX商务楼东把头面积约18平方米的房屋（即泽林小卖部）搬出，并恢复原状；3、被告及第三人支付原告土地使用费8000元；4、诉讼费及鉴定费由被告承担，本案在审理过程中，法院依原告申请调取了包头市XX的宗地图，原告就被告A所建的”泽林小卖部”的土地是否在包头市XX的宗地土地使用范围内申请鉴定，法院依法委托内蒙古瑞驰测绘有限公司进行测绘，结果为”泽林小卖部”的土地在包头市XX的宗地使用范围内，包头市昆都仑区教育局向法院出具证明，原告包头市XX即原来的包六中，2011年由于教学需要将包六中更名为包头市XX，但学校的地址未动，
一审法院认为，本案的争议焦点是被告A所建的房屋是否占用了原告第五十一中学的土地，针对争议焦点，分析如下：1、包头市国土资源局土地登记审批表中表明，位于包头市昆都仑区XX的土地使用者（所有者）为包头市XX，土地类别为教育用地，权属性质为国有土地使用权，按照《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，国有土地，可以依法确定给单位或者个人使用，使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务，原告包头市XX是原来的包六中更名而来，且原校址未动，故原告对该宗土地享有保护、管理和合理利用土地的义务；2、根据测绘报告显示，被告A所占用的”泽林小卖部”在该宗地图范围内，且被告A在自建该”泽林小卖部”时没有任何合法建房手续，截止起诉之日，也未取得该房屋所有权证，被告A无权使用”泽林小卖部”的土地，故对原告主张的恢复原状的请求，予以支持；因被告A无权在该土地建房，对原告主张的第三人A、被告B从包头市第五十一中学商务楼东把头面积约18平方米的房屋（即泽林小卖部）搬出的请求，法院亦予以支持；关于原告主张的土地使用费的请求，因原告未提供相应的证据，故对原告的该项请求不予支持，被告A辩称，被告A是”泽林小卖部”的合法建设者、所有者，但其未提供相应的建房手续及房屋所有权手续，A出具的证明，不能证明被告A已取得该房屋的所有权，故对其抗辩理由不予采信，被告又辩称，本案的鉴定报告不符合法律规定，法院认为制作该测绘报告的单位是法院依法委托的鉴定机构，且该机构在包头市中级人民法院登记造册的鉴定机构，故对被告的抗辩理由亦不予支持，第三人A未到庭，应承担举证不能的法律后果，综上所述，原告的部分诉讼请求符合法律规定，法院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国土地管理法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告A于本判决生效后30日内将位于包头市XXXX包头市XX南墙最东侧”泽林小卖部”占用的土地恢复原状；二、被告B、C于本判决生效后30日内从位于包头市XXXX包头市XX南墙最东侧”泽林小卖部”搬出；三、驳回原告包头市XX的其他诉讼请求，案件受理费150元、测绘费4471元(原告均已预交)，由被告A负担，
宣判后，一审被告A不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，理由：被上诉人主体资格不合法，位于包头市昆都仑区XX土地是包头市XX，包六中不是更名为包头市XX，而是拆新址办学，被上诉人仅是借用该土地办学，昆区教育局不是产权登记机构，其证明不具有证明效力；一审判决不应采信”测绘报告”，该报告不合法且与事实不符；上诉人在2000年向城管部门提出申请批准建该小卖部，后一直使用及出租收益，被上诉人提供的宗地图绘制时间是2003年，故上诉人是该小卖部的合法使用人，综上，请求二审法院查明事实，依法改判，
被上诉人包头市XX在二审庭审中书面答辩称同意一审判决，
一审被告A在二审庭审中陈述没有意见，
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认，
本院认为，被上诉人包头市XX坐落于包头市昆都仑区XX；上诉人A于2000年在挨着包头市第五十一中南墙两层商务楼东边自建一间平房，面积约为18平方米，命名为”A小卖部”；现上诉人将该小卖部转租给一审被告B及一审第三人C夫妻使用至今；该争议房屋没有取得土地使用权证也未取得房屋所有权证；被上诉人要求上诉人把其土地恢复原状及C、B从包头市XX中学商务楼东把头面积约18平方米的房屋（即A小卖部）搬出符合法律规定，上诉人提出被上诉人主体资格不合法，被上诉人已提供包头市教育局文件及证明足以认定，故上诉人提出主体错误的主张不能成立；一审判决采信”测绘报告”二审审查符合法律规定，上诉人提出不应采信该”测绘报告”的理由不能成立；上诉人提出其是该小卖部的合法使用人，该争议小卖部的房屋未取得土地使用权及房屋所有权证，故其主张本院不予支持，综上，上诉人的上诉理由均不能成立，上诉请求本院不予支持，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判，
二审案件受理费150元，由上诉人A负担，
本判决为终审判决，
审　判　长　　A
审　判　员　　B
代理审判员　　C
二〇一七年三月二十八日
书　记　员　　卜凡琦