律师观点分析

呼和浩特XX与A劳动争议一案二审民事判决书
呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内01民终553号
上诉人（原审原告）：呼和浩特XX，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金桥新市区XX，
法定代表人A，该社社长，
委托诉讼代理人：A，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师，
委托诉讼代理人：A，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师，
上诉人（原审被告）：A，女，1969年1月18日出生，汉族，内蒙古日辰物流有限责任公司员工，现住内蒙古自治区呼和浩特市新城区，
委托诉讼代理人：A，内蒙古正恒律师事务所律师，
委托诉讼代理人：A，内蒙古典源律师事务所律师，
上诉人呼和浩特XX与上诉人A劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第04857号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭，于2016年3月9日公开开庭进行了审理，上诉人呼和浩特XX委托诉讼代理人A，上诉人A及其委托诉讼代理人B、C到庭参加诉讼，本案现已审理终结，
呼和浩特XX上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项内容；二、依法改判，驳回A的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由A承担，事实和理由：一、一审判决认定事实错误，2010年1月1日，双方签订《协议书》，约定A在呼和浩特XX处承揽报纸征订及投递业务，期限至2012年5月30日，该协议到期后，双方又继续签订《协议书》，约定内容不变，双方签订《协议书》，明确了A的工作时间及内容等，A完成的是固定工作，向呼和浩特XX交付固定的工作成果，双方之间形成承揽关系，不构成劳动关系，二、一审判决适用法律错误，本案中，呼和浩特XX支付赔偿金需同时具备两个条件：1、双方之间建立劳动关系；2、呼和浩特XX违法解除劳动合同，根据庭审查明的事实可知，A自愿与其他单位建立劳动关系，呼和浩特XX并未违法解除劳动合同，A请求支付赔偿金没有法律依据，另外，因双方未形成劳动关系，A关于加班费的请求亦没有法律依据，
A辩称，一、一审法院认定呼和浩特XX与A之间形成事实劳动关系是正确的，且认定呼和浩特XX提交的《协议书》“只约定了协议期限，未约定业务数量及单价，所以不能证明承揽关系取代了劳动关系”，故呼和浩特XX称A承揽报纸征订及投递业务是错误的，A在一审庭审中出具的证据足以证明呼和浩特XX与A形成事实劳动关系，二、一审法院认定呼和浩特XX在未与A协商的情况下将A的工资及工作关系转移至内蒙古日辰物流有限责任公司的行为违反法律规定，其与A终止劳动关系，应当向A支付赔偿金是正确的，一审法院判决呼和浩特XX给付A违法终止劳动关系的赔偿金是正确的，呼和浩特XX提起上诉所述理由没有事实和法律依据，请求驳回呼和浩特XX的上诉，
A上诉请求：依法改判呼和浩特XX给付A加班费27705.6元；给付A未签订无固定期限劳动合同双倍工资25125.6元，事实和理由：一、一审判决只给付一部分休息日加班费存在错误，依照国务院批准的《关于工资总额组成规定》，加班加点工资是工资总额的组成内容，因此，休息日加班费依法属于劳动者的劳动报酬，一审判决认为加班费提起仲裁时部分请求已超过法定仲裁时效存在错误，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，本案加班费未超过仲裁时效，二、一审判决不支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资存在错误，呼和浩特XX未按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定向A支付11个月的双倍工资，也没有给A补订书面劳动合同，不能以超过仲裁时效为理由免除其法律责任，本案呼和浩特XX应当自应该补订无固定期限劳动合同之日起向A支付二倍的工资，一直到其违法终止劳动合同之日止，
呼和XX辩称，一、呼和浩特XX不应当给付A加班费，首先，呼和浩特XX与A之间系承揽关系，A不受呼和浩特XX工作时间的约束，且A未举证证明存在加班事实；其次，依据《工资支付暂行规定》第十三条之规定，实行不定时工作制的劳动者不执行加班费，二、呼和浩特XX不应当给付A双倍工资，A的请求已经超过一年仲裁时效，请求驳回A的上诉请求，
呼和浩特XX向一审法院起诉请求：一、呼和浩特XX不支付A未签订无固定期限劳动合同的双倍工资25125.6元；二、呼和浩特XX不支付A终止劳动合同的经济赔偿金25125.6元；三、呼和浩特XX不支付A2009年7月到2015年4月期间周六加班费27705.6元；四、本案诉讼费用由A承担，
一审法院认定事实：A于2009年7月到呼和浩特XX处工作，工作岗位为业务员，双方未签订书面劳动合同，呼和浩特XX未给A缴纳社会保险费，A在法定节假日可休息，2014年4月28日呼和浩特XX（甲方）与内蒙古路通空港物流有限公司（乙方）签订一份《报纸发行合作协议》，委托该公司承包《呼和浩特晚报》的发行投递业务，协议第四条载明：“日报社交乙方公司工作人员105人，人员名单见附件说明，从签订合同之日起全部交由乙方管理，乙方在接管前必须制定投递员养老保险具体实施方案，乙方与发行投递员签订劳动合同，小时工要办理意外伤害保险，符合缴纳养老保险者要缴纳养老保险，工资及奖金福利均由乙方发放，接管后发行员的一切劳动关系及其他责任均由乙方负责，”该协议附件的人员名单中包括A，2014年9月25日，内蒙古日辰物流有限责任公司出具一份《说明》，内容为：“原内蒙古路通空港物流有限公司与呼和浩特XX签订的所有合同 现变更为内蒙古日辰物流有限责任公司名下，后期与呼和浩特XX的所有合同、财务相关业务及日常所需业务等一切责任由内蒙古日辰物流有限责任公司承担， 中的内容没有任何变更，仍具有同等法律效力，”呼和浩特XX、内蒙古路通空港物流有限公司、内蒙古日辰物流有限责任公司均在该《说明》上加盖公章，从2014年5月起呼和浩特XX不再给A发放工资，此后A工资由内蒙古日辰物流有限责任公司发放，内蒙古日辰物流有限责任公司另出具一份《说明》，载明：“A、B、C、D、E、F等六人于2014年5月份从呼和浩特XX到我公司工作……”，A2013年5月至2014年4月期间月平均工资为2159.7元，A于2015年4月22日向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：一、呼和浩特XX支付未签劳动合同12个月工资25125.6元；二、违法终止劳动合同赔偿金25125.6元；三、补交所欠养老保险费；四、签订无固定期限劳动合同；五、支付2009年到2015年4月休息加班费27705.6元，呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会于2015年8月11日作出呼劳人仲字[2015]第104号仲裁裁决书，裁决：一、呼和浩特XX在裁决生效后十五日内支付A未签订无固定期限劳动合同的双倍工资25125.6元；二、呼和浩特XX在裁决生效后十五日内支付A终止劳动合同的经济赔偿金25125.6元；三、呼和浩特XX在裁决生效后十五日内支付A2009年7月到2015年4月期间周六加班费27705.6元；四、驳回A的其他仲裁请求，呼和浩特XX不服该裁决，诉至法院，
另查明，内蒙古路通空港物流有限公司成立于2011年6月22日，内蒙古日辰物流有限责任公司成立于2014年9月1日，
庭审时A称因呼和浩特XX处每周一至周六均出版报纸，故A每周工作六天，周日休息；对此呼和浩特XX称A的工作时间按照业务量安排，并未规定上班时间，
一审法院认为，关于A的入职时间，A提交的报款收据显示A2009年7月已有与呼和浩特XX交接报款的事实，且收据盖有呼和浩特XX处财务专用章，故对于A2009年7月入职呼和浩特XX处的事实，该院予以认定，A入职后，呼和浩特XX按月给A发放工资，双方建立劳动关系，对于呼和浩特XX提交的《协议书》，该协议上内容仅约定了协议期限，并未约定业务的数量及单价，亦不能证明用承揽关系取代了劳动关系，故对呼和浩特XX的主张该院不予采信，A入职后，呼和浩特XX应当在一个月内与A签订书面劳动合同，呼和浩特XX未履行此义务，应当从2009年8月起至2010年6月支付A二倍工资，但因A未能及时主张权利，提起仲裁时已超过法定时效，故对于A要求呼和浩特XX支付未签订劳动合同的双倍工资的请求，该院不予支持，2014年4月28日，呼和浩特XX与内蒙古路通空港物流有限公司签订《报纸发行合作协议》，将A交给其他公司管理，其中表明了将工资、社会保险及劳动关系均移交给该公司，而是否变更、终止劳动关系应由用人单位与劳动者本人协商，呼和浩特XX的行为不符合法律的规定；根据呼和浩特XX提交的证据以及A的陈述，事实上2014年5月1日起A是从呼和浩特XX处到内蒙古日辰物流有限责任公司工作，并非内蒙古路通空港物流有限公司；2014年9月25日内蒙古日辰物流有限责任公司出具《说明》，表示由其承担呼和浩特XX与内蒙古路通空港物流有限公司的原合同，呼和浩特XX在此说明上盖章确认，三方达成变更合同的协议，在未与A协商的情况下又将A的工资及工作关系转移至内蒙古日辰物流有限责任公司，呼和浩特XX的上述行为系违反法律规定与A终止劳动关系，应当向A支付赔偿金，根据双方提供的工资证据，呼和浩特XX提交的工资表上载明A2013年月工资2035元，2014年月工资2124元，高于给A实际发放的数额，故以此计算A在与呼和浩特XX终止劳动关系前12个月的月平均工资应为2064.7元，A在呼和浩特XX处工作4年10个月，呼和浩特XX应支付A赔偿金20647元（2064.7元/月×5月×2），关于A主张的加班费，因呼和浩特XX从事报纸的出版发行业务，A所述其在周一至周六出版发行报纸的时间内正常工作，符合客观情况，且在A提交的《呼和浩特日报发行中心内部管理制度》第三章第一条明确了职工每周日休息的制度，故对于A所述其每周六上班的事实，该院予以认定；呼和浩特XX应向A支付休息日加班工资，但因A未能及时主张权利，提起仲裁时部分请求已超过法定时效，故该院仅支持A2014年度的加班工资，除法定节假日外，2014年1月1日至4月30日A共在休息日上班14天，呼和浩特XX应支付A加班工资1927.1元（2064.7元÷30天×14天×2），呼劳人仲字[2015]第104号仲裁裁决书中第四项裁决驳回了A主张呼和浩特XX交纳养老保险费及签订无固定期限劳动合同的请求，双方均未针对此项裁决提起诉讼，对此该院予以确认，故依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：一、呼和浩特XX于本判决生效后15日内一次性给付A违法终止劳动关系的赔偿金20647元；二、呼和浩特XX于本判决生效后15日内一次性给付A休息日加班工资1927.1元；三、呼和浩特XX不支付A未签订劳动合同的双倍工资25125.6元；四、驳回A的其他请求，案件受理费10元（呼和浩特XX已预交），由呼和浩特XX负担，
二审中，当事人没有提交新证据，二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认，
本院认为，本案争议焦点为：一、呼和浩特XX与A之间是否存在劳动关系；二、呼和浩特XX向A支付违法终止劳动关系的经济赔偿金、加班工资、未签订劳动合同的双倍工资是否有事实及法律依据，
针对第一个争议焦点，A入职呼和浩特XX后接受呼和浩特XX的考勤管理，按月领取劳动报酬，且其从事的报纸征订、投递业务系呼和浩特XX业务的组成部分，故基于A提供的工作卡、考勤表、工资卡交易明细查询单等证据可以认定A与呼和浩特XX存在劳动关系，呼和浩特XX虽提供了双方签订的《协议书》主张双方之间系承揽合同关系，但因协议中仅约定了协议期限，并未约定业务数量及报酬计算标准，且协议履行中A接受考勤管理、按月领取劳动报酬的事实也证明双方之间并未以承揽合同关系取代原有的劳动关系，故呼和浩特XX主张双方之间系承揽合同关系没有事实和法律依据，
针对第二个争议焦点，根据呼和浩特XX与内蒙古路通空港物流有限公司签订的《报纸发行合作协议》、内蒙古路通空港物流有限公司与A签订的《劳动合同书》以及内蒙古日辰物流有限责任公司的说明，呼和浩特XX在未经A同意的情况下将其工资及工作关系转移至内蒙古日辰物流有限责任公司，该终止劳动关系的情形违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定呼和浩特XX应当向A支付违法终止劳动关系的经济赔偿金，A提交的《呼和浩特日报社发行中心内部管理制度》可以证明A周六加班的基本事实，呼和浩特XX应当向A支付相应的加班费，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条之规定，加班加点工资属于工资总额的组成部分，故加班费属于劳动报酬，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定其不受仲裁时效期间的限制，A入职后一年内呼和浩特XX并未与其签订书面劳动合同，呼和浩特XX依法应当向A支付入职第二个月至入职满一年期间的双倍工资差额，但因呼和浩特XX在劳动仲裁程序中已提出时效抗辩，A又不能证明存在仲裁时效中止、中断的情形，故呼和浩特XX无须向A支付未签订劳动合同的双倍工资，至于A上诉请求的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定A入职呼和浩特XX一年后双方之间视为已订立无固定期限劳动合同，而《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定的未订立无固定期限劳动合同双倍工资只适用于《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款所规定的应当订立而没有订立无固定期限劳动合同的情形，故A上诉请求支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资没有法律依据，本院不予支持，
综上，呼和浩特XX的上诉理由不成立，A关于休息日加班费不适用仲裁时效的上诉理由成立，原审判决认定事实清楚，但其关于休息日加班费的判决适用法律不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第04857号民事判决第一项、第三项，即“呼和浩特XX于本判决生效后15日内一次性给付A违法终止劳动关系的赔偿金20647元；呼和浩特XX不支付A未签订劳动合同的双倍工资25125.6元”；
二、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第04857号民事判决第二项、第四项，即“呼和浩特XX于本判决生效后15日内一次性给付A休息日加班工资1927.1元；驳回A的其他请求”；
三、呼和浩特XX于本判决生效后15日内一次性给付A休息日加班工资27705.6元；
四、驳回呼和浩特XX的上诉请求；
五、驳回A的其他上诉请求，
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，
一审案件受理费10元，由上诉人呼和浩特XX负担；二审案件受理费20元，由上诉人呼和浩特XX负担，
本判决为终审判决，
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审判长　XX
审判员　何 建 军
审判员　蔡 世 杰
二〇一六年八月二十四日
书记员　樱　　子