律师观点分析

上诉人【（2018）粤0112民初7653号案原告、（2018）粤0112民初7687号案被告】：罗XX，男，1970年12月21日出生，汉族，住四川省宣汉县。
委托诉讼代理人：招XX，广东XX律师。
上诉人【（2018）粤0112民初7653号案被告、（2018）粤0112民初7687号案原告】：广州市XX公司，住所地广东省广州市黄埔区拱日里2号501房。
法定代表人：郑XX。
委托诉讼代理人：赵XX，北京市XX律师。
上诉人罗XX、广州市XX公司（以下简称XX公司）劳动争议两案，均不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初7653、7687号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
罗XX上诉请求:1.撤销一审判决第六项，增加判令XX公司支付精神损害抚慰金40000元；2.本案上诉费用由XX公司承担。事实与理由：一审法院认定罗XX以劳动关系要求XX公司赔偿精神损害抚慰金属于认定事实错误，罗XX是以侵权为由向XX公司主张职业病尘肺的精神损害抚慰金，因XX公司未做好职业病防护措施，导致罗XX患上职业病，故XX公司应赔偿精神损害抚慰金。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈纪要》第一条第五款规定，XX公司应承担罗XX的人身损害赔偿及精神损害赔偿。
XX公司答辩称，不同意罗XX的上诉请求。XX公司已经尽到义务，每天都有强调职业病的预防，没有侵害罗XX的权利，不存在精神损害赔偿的问题。
XX公司上诉请求:1.撤销一审判决第一项、第二项。2.纠正一审判决第三项、第四项中关于罗XX月平均工资计算基数的认定，依法改判罗XX一次性伤残就业补助金和停工留薪的月平均工资基数为社保中心认定的4455元。3.一审、二审诉讼费用由罗XX承担。事实和理由：一、XX公司与罗XX之间劳动关系解除，是由于罗XX因为发生工伤，不愿意继续在XX公司工作，主动提出离职所致，XX公司不应当支付经济补偿金。1.XX公司与罗XX签署有劳动合同，一年一签，合同约定时间是从年初到年底，劳动合同不可能中途到期，一审法院认定劳动合同到期与合同约定时间不符，XX公司在一审已经提交部分书面劳动合同。2.2018年3月10日，《涂装部辞工申请书》明确记载，罗XX因工伤原因主动提出离职，本人有签名，所以劳动关系解除是罗XX主动提出离职。3.关于《离职证明》，仅仅是公司为了帮助罗XX申请工伤赔偿所作证明，离职原因应当以罗XX本人申请和《劳动合同》约定等进行判断。二、一次性伤残就业补助金支付的前提是劳动者与用人单位解除或终止劳动关系，而经济补偿金支付的条件不包含因工伤而主动离职解除或终止劳动关系的情况，一审既支持经济补偿金又支持一次性伤残就业补助金于法无据。1.《广东省工伤保险条例》第三十四条规定，职工与用人单位解除或终止劳动关系的，才会支付一次性伤残就业补助金。2.《劳动合同法》第四十六条关于经济补偿的情形，不包括因工伤解除或终止劳动关系的情形。三、即便按照一审法院认定，双方是劳动合同到期解除劳动关系，XX公司也不应当支付经济补偿金，因为XX公司愿意按照原来的条件续订劳动合同，罗XX也用实际行动表明不同意续订。1.XX公司一直同意并愿意与罗XX续签劳动合同，但罗XX因工伤原因已不愿意在XX公司工作。2.自2017年8月起，罗XX因工伤已经离开XX公司，至本案诉讼之时，罗XX也一直没有再回XX公司工作，其也明确向XX公司表示因职业病等工伤原因，不可能再回XX公司工作。三、XX公司为罗XX足额缴纳了工伤保险，没有少报其工资情况，罗XX月平均工资基数应当以社保基金中心认定基数为准。1.XX公司是按照社保部门要求足额缴纳工伤保险费，不存在少报情况。2.在罗XX提交的工资收入中，出差补贴等收入不应当计算为工资收入，因为出差补贴在计算的整个年度只有一次，该部分不能作为工资范围。3.社保基金中心已经认定罗XX的月平均工资计算基数，罗XX的工伤保险费不存在少报工资而没有足额缴纳工伤保险费的问题，罗XX主张的补助金差额不存在。
罗XX答辩称，不同意XX公司的上诉请求。
一审法院认定事实：一、罗XX向一审法院起诉请求：1.判令XX公司赔偿罗XX职业病尘肺壹期（工伤七级计赔）的工伤保险待遇损失：①一次性伤残补助金差额：13个月×4648元/月-57915元（已支付）＝2509元;②一次性伤残就业补助金：25个月×4648元/月＝116200元;③停工留薪期工资(2018年4月11日-2018年5月10日):1个月×4648元/月＝4648元;④未付体检费、放射影像费566.90元;⑤精神损害抚慰金：40000元;2.判令XX公司赔偿罗XX因手指受伤（工伤十级计赔）的工伤保险待遇损失：①一次性伤残补助金差额：7个月×4648元/月-31185(已支付)＝1351元;②一次性伤残就业补助金：4个月×4648元/月=18592元;③一次性工伤医疗补助金：1个月×4648元/月＝4648元;④停工留薪期工资(2017年8月18日-2017年10月17日):2个月×4648元/月=9296元;3.XX公司向罗XX支付解除劳动关系经济补偿金：12个月×4648元/月=55776元;4.本案诉讼费用由XX公司承担。
XX公司向一审法院诉讼请求：1.请求依法判决XX公司无需向罗XX支付解除劳动关系的经济补偿金51128元；2.请求依法判决XX公司无需向罗XX支付十级工伤的一次性伤残补助金差额1351元、七级工伤的一次性伤残补助金差额2509元；3.请求判决XX公司无需向罗XX支付一次性伤残就业补助金116200元，XX公司仅需要支付罗XX一次性伤残就业补助金111375元；4.请求依法判决XX公司向罗XX支付2017年8月18日至2017年10月17日的停工留薪期工资为8910元，而非9296元；2018年4月11曰至2018年5月10日的停工留薪期工资为4455元，而非4648元；5.请求依法判决XX公司无需向罗XX支付体检费、放射影像费566.90元；6.请求判决罗XX承担本案诉讼费用。
二、入职时间：
罗XX主张及证据：其于2005年8月入职XX公司。
XX公司主张及证据：罗XX入职时间为2006年，但未提交入职证明材料。
一审法院认定及理由：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，罗XX的入职资料是属于用人单位掌握管理的材料，应当由XX公司承担举证的责任，现XX公司未能提供有效证据的，应承担不利的后果。故一审法院认定罗XX的入职时间为2005年8月。
三、签订书面劳动合同的情况：罗XX的入职后，曾签订劳动合同，最后一期劳动合同是2017年1月1日签订，期限从2017年1月1日至2017年12月31日。
四、社保情况：缴纳了工伤保险。
五、罗XX的工作岗位：打磨工。
六、每月工资情况：XX公司每月通过银行转账支付罗XX上月或是上上月工资，工资发放日期不固定。没有发放工资条，领取工资需要罗XX在工资表上签名。
七、工伤情况：
第一次工伤认定情况：罗XX于2017年8月18日在工作时受伤，2017年11月1日经广州市黄埔区人力资源和社会保障局认定为工伤，2017年12月11日经广州市劳动能力鉴定委员会评为十级伤残，停工留薪期为2017年8月18日至2017年10月17日。罗XX第一次工伤停工留薪期满后，体检疑似职业病没有再回XX公司处上班。罗XX因体检疑似职业病于2017年10月11日、2017年10月19日在广东省职业病防治院进行检查，产生检查费91.1元、475.8元。
第二次工伤认定情况：罗XX于2018年4月11日经广东省职业病防治医院诊断为职业病（职业性其他尘肺壹期），2018年4月25日经广州市黄埔区人力资源和社会保障局认定为工伤，2018年7月9日经广州市劳动能力鉴定委员会评为七级伤残，停工留薪期为2018年4月11日至2018年5月10日。
八、社保基金中心支付罗XX工伤待遇情况：1、社保基金中心2018年8月15日核定罗XX被评为十级伤残的一次性伤残补助金为31185元；2、社保基金中心2018年8月15日核定申请人被评为七级伤残的一次性伤残补助金为57915元、一次性工伤医疗补助金为29584.8元；上述待遇罗XX确认已收到。
九、罗XX第一次受伤前十二个月的月平均工资：
罗XX主张及证据：其受伤前12个月的月平均工资为4648元，其提交了受伤前工资统计表（经统计月平均工资为4648元）、账户历史交易明细清单为证，计算月平均工资时将2017年4月7日发放的2017年1月份的工资958元剔除计算。XX公司质证意见：对工资统计表、银行流水真实性无异议，关联性有异议，因劳动者工资表是整体发放的金额，有一部分不属于工资收入包括出差补贴，其他补贴包括高温补贴不应当计算为劳动工资的收入。
XX公司主张及证据：罗XX受伤前12个月的月平均工资，应按扣除加班费、高温补贴、其他奖励后的工资计算为3725元。
一审法院认定及理由：劳动者受伤前的月平均工资应按其受伤前十二个月的工资总额计算，故一审法院认定罗XX受伤前十二个月的月平均工资为4648元。XX公司主张应扣除每月加班费、高温补贴等没有依据，一审法院对其主张不予采信。
十、解除劳动关系原因：
罗XX主张及证据：双方解除劳动关系时间为2018年9月17日，其于2018年9月17日通过快递发式向XX公司邮寄送达了《辞工书》，解除劳动关系原因为XX公司未按法律法规为罗XX购买社保五险，且已患职业性尘肺病，无法继续工作，被迫辞职。
在庭审时罗XX提交了《离职证明》，内容为：“……于2018年7月30日从我公司正式离职，离职原因合同期满，离职时双方均确认没有任何劳动及其他方面纠纷”。XX公司对该证据质证意见：该证明当初提交仲裁时，XX公司已明确说明该份证据是为了帮助劳动者申请工伤保险待遇而作此证明，劳动者正式提交书面辞工的时间和办理离职手续时间远远早于出具证明所书写的日期。
XX公司主张及证据：罗XX于2018年3月10日因工伤原因主动向提出离职，双方解除劳动或不续签劳动合同的原因在于罗XX，其不应当支付经济补偿金，并提交了《涂装部辞工申请书》。
一审法院认定及理由：XX公司于2018年7月30日向罗XX出具了《离职证明》，显示“罗XX于2018年7月30日从我公司正式离职，离职原因合同期满”，且罗XX也在《离职证明》签名，之后向社保基金中心申请了一次性医疗补助金（需要双方解除劳动关系），故一审法院认定双方解除劳动关系时间为2018年7月30日。
十一、劳动者的工作年限：12年11月。
十二、申请仲裁时间：2018年9月17日。
十三、仲裁请求：一、尘肺壹期（工伤七级计赔）
1、一次性伤残补助金差额2509元；2、一次性伤残就业补助金116200元；3、2018年4月11日至2018年5月10日停工留薪期工资4648元；4、未付体检费、放射影像费566.90元；5、未按法律法规购买社保支付解除劳动关系经济补偿金55776元；6、精神抚慰金40000元。
二、手指受伤（工伤十级计赔）
1、一次性伤残补助金差额1351元；2、一次性伤残就业补助金18592元；3、一次性工伤医疗补助金4648元；4、2017年8月18日至2017年10月17日停工留薪期工资9296元。
十四、仲裁结果：广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出了穗埔劳人仲案[2018]第453号《仲裁裁决书》，裁决内容：一、本裁决生效之日起五日内，XX公司一次性支付罗XX解除劳动关系经济补偿金51128元；二、本裁决生效之日起五日内，XX公司一次性支付罗XX十级工伤的一次性伤残补助金差额为1351元、七级工伤的一次性伤残补助金差额为2509元；三、本裁决生效之日起五日内，XX公司一次性支付罗XX一次性伤残就业补助金116200元；四、本裁决生效之日起五日内，XX公司一次性支付罗XX2017年8月18日至2017年10月17日停工留薪期工资9296元、2018年4月11日至2018年5月10日停工留薪期工资4648元；五、本裁决生效之日起五日内，XX公司一次性支付罗XX体检费、放射影像费566.90元；六、驳回罗XX本案其他仲裁请求。罗XX、XX公司收到该裁决书后，均诉至一审法院。
十五、需要说明的问题：在审理过程中，一审法院向广州市医疗保险服务管理局黄埔分局咨询，罗XX体检费、放射影像费566.90元能否在医保基金中报销。2019年2月25日，广州市医疗保险服务管理局函复：根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、《工伤保险条例》第三十条规定，来函所称的职工罗XX2017年10月因“疑似职业病”就医时尚未确诊患职业病，也未经工伤认定，因此不符合享受工伤保险待遇的条件。
一审法院认为，罗XX、XX公司之间建立了劳动关系，双方的合法权益均受到法律保护。
一、解除劳动合同经济补偿的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”，本案中，由于《离职证明》上的离职原因为合同期满，现无证据证实用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形，故罗XX要求XX公司支付解除劳动关系经济补偿，于法有据，一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，罗XX的解除劳动关系经济补偿金数额为60424元（4648元/月×13月）,但罗XX的诉请解除劳动关系经济补偿金数额为55776元，是其对自己权利的处分，符合法律规定，一审法院予以认定。
二、关于十级工伤的一次性伤残补助金差额及七级工伤的一次性伤残补助金差额的问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定“一次性伤残补助金标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资”，罗XX第一次受伤前12个月的月平均工资数额为4648元，XX公司为罗XX缴纳工伤保险的工资基数低于罗XX的实际工资，社保基金中心已按4455元（2016年度广州市职工月平均工资为7425×60%）为标准核发了罗XX十级工伤的一次性伤残补助金及七级工伤的一次性伤残补助金，根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足”，罗XX要求XX公司支付一次性伤残补助金差额，于法有据，一审法院予以支持。十级工伤的一次性伤残补助金差额为1351元〔（4648-4455）元/月×7月〕，七级工伤的一次性伤残补助金差额为2509元〔（4648-4455）元/月×13月〕。
三、关于十级工伤的一次性伤残就业补助金、一次工伤医疗补助金及七级工伤的一次性伤残就业补助金的问题。人社部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34）第十条的规定“职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金”，本案罗XX在XX公司工作期间造成有一个工伤七级、一个工伤十级，罗XX的一次性伤残就业补助金应按七级工伤支付，解除劳动关系前2017年度广州市职工月平均工资8218元的60%（为4930.8元），罗XX主张按照月工资数额4648元计算一次性伤残就业补助金，低于上述标准，是其对自己权利处分，一审法院予以认定。故XX公司应支付罗XX的一次性伤残就业补助金为116200元（4648元/月×25月）。罗XX要求支付十级工伤的一次性伤残就业补助金、一次工伤医疗补助金，均于法无据，一审法院不予支持。
四、关于十级工伤的2017年8月18日至2017年10月17日停工留薪期工资及七级工伤的2018年4月11日至2018年5月10日停工留薪期工资的问题。经鉴定，罗XX十级工伤的停工留薪期为2017年8月18日至2017年10月17日，七级工伤的停工留薪期为2018年4月11日至2018年5月10日，故XX公司应支付上述停工留薪期的工资。则十级工伤的停工留薪期应为9296元（4648元/月×2月），七级工伤的停工留薪期应为4648元（4648元/月×1月）。
五、关于精神损害抚慰金的问题。本案中，罗XX是以劳动法律关系要求XX公司予以赔偿，故罗XX要求精神损失费的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
六、关于体检费、放射影像费566.90元的问题。此费用是罗XX在XX公司工作期间患职业病在广东省职业病防治院作职业病鉴定所发生的费用，现广州市医疗保障局函复一审法院明确罗XX在2017年10月的“疑似职业病”就医时尚未确诊患职业病，也未经工伤认定，因此不符合享受工伤保险待遇的条件，故该费用应由XX公司负担。
综上，一审法院对XX公司的诉讼请求均不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，广州市XX公司一次性支付罗XX解除劳动关系经济补偿金55776元；二、本判决生效之日起十日内，广州市XX公司一次性支付罗XX十级工伤的一次性伤残补助金差额为1351元、七级工伤的一次性伤残补助金差额为2509元；三、本判决生效之日起十日内，广州市XX公司一次性支付罗XX一次性伤残就业补助金116200元；四、本判决生效之日起十日内，广州市XX公司一次性支付罗XX2017年8月18日至2017年10月17日停工留薪期工资9296元、2018年4月11日至2018年5月10日停工留薪期工资4648元；五、本判决生效之日起十日内，广州市XX公司一次性支付罗XX体检费、放射影像费566.90元；六、驳回罗XX的其他诉讼请求。七、驳回广州市XX公司全部的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费共20元，由广州市XX公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明，一审判决查明事实属实。
另查明，XX公司在本案二审中主张罗XX的月平均工资计算标准有误，具体数额应在一审认定的基础上，再剔除掉2016年5月15日至2016年6月15日的出差补贴2942元。
本院认为，根据双方诉辩意见及庭审中确认，本案二审争议焦点为罗XX工资标准的认定，以及XX公司是否需支付罗XX精神损害抚慰金以及解除劳动合同的经济补偿金。
关于XX公司是否需支付罗XX精神损害抚慰金的问题，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”罗XX因职业病主张精神损害抚慰金，具有法律依据。结合罗XX所患病情及定残情况，其主张40000元的精神损害抚慰金合理有据，本院予以支持。
关于XX公司是否需支付经济补偿金的问题。关于双方劳动合同解除时间的认定，首先，XX公司在仲裁时主张双方劳动关系解除时间是2018年7月30日。其次，即使是按照XX公司一审时主张双方是在2018年3月10日解除，但根据3月10日《涂装部辞工申请书》上载明内容，罗XX手写部分为“不能继续工作，暂时离职工作，向公司递交辞工书”，由于XX公司并未提交其他辞工书，故本院以该《涂装部辞工申请书》来认定罗XX是否主动离职。罗XX在二审中对此称是暂时离开工作，并非辞职，结合广州市劳动能力鉴定委员会所2018年4月11日至2018年5月10日为罗XX停工留薪期的认定，罗XX所受工伤为尘肺职业病，故本院认为罗XX主张更符合其真实意思表示，即罗XX在3月10日只是为了暂时离开从事职业病工作的岗位，并未有明确解除劳动合同的意思表示。再次，根据XX公司在2018年7月30日出具《离职证明》上记载内容，显示“罗XX于2018年7月30日从我公司离职”，即XX公司通过事后出具证明的行为表示罗XX是在2018年7月30日离职。综上，本院认定双方劳动关系解除时间是2018年7月30日。
关于劳动关系解除的原因，由于在7月30日的《离职证明》中已对离职原因也进行了陈述，即双方是合同到期后解除。XX公司上诉主张合同约定的时间是从年头到年尾，7月30日到期解除不符合合同约定时间，但在本案中XX公司并未提供2017年12月31日之后的双方签订的劳动合同，对双方在2018年的劳动合同约定期限并未提供证据证实，故本院对XX公司该主张不予采纳，综上认定双方是因为合同到期后解除。
XX公司并未提供充分证据证实其按照不低于原条件的劳动合同与罗XX续约，而罗XX拒绝，故一审法院判决XX公司应向罗XX支付经济补偿金，并无不当，本院予以确认。
关于XX公司是否需支付一次性伤残就业补助金的问题，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条规定，XX公司应向罗XX支付一次性伤残就业补助金。
关于工资基数的认定问题，本案涉及到工资基数计算为经济补偿金数额和工伤待遇数额。一审法院对罗XX受伤前十二个月平均工资的计算标准并无错误，故本院对上述数额予以确认。另，即便是根据XX公司主张，计算出罗XX的月均工资基数为4403元【（4648元×12-2942元）÷12】。关于经济补偿金的数额，即使是按照XX公司主张4403元计算，XX公司应支付的经济补偿金为57239元（4403元×13）。罗XX在本案中主张的55776元也未超出该数额。
至于工伤待遇具体数额，罗XX主张一次性伤残就业补助金的部分已经低于2017年度广州市职工月平均工资8218元的60%（4930.8元），故即使是按照XX公司主张，罗XX所主张工伤待遇数额并未超出法定数额。
综上所述，罗XX上诉请求依据充分，本院予以支持。广州市XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第五十八条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初7653、7687号民事判决。
二、本判决生效之日起十日内，广州市XX公司一次性支付罗XX精神损害抚慰金40000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案一审、二审案件受理费各20元，均由广州市XX公司负担。
本判决为终审判决。