律师观点分析
连云港市XX公司与连云港市XX公司买卖合同纠纷一审民事判决书连云港市海州区人民法院民事判决书（2016）苏0706民初2458号原告连云港市XX公司,住所地连云港市XX。法定代表人A,该公司经理。委托代理人A,该公司员工。被告连云港市XX公司,住所地连云港市XX。法定代表人A,该公司总经理。委托代理人A、B,江苏XX律师事务所律师。第三人A,男,1976年6月29日出生,汉族,住所地山西省太原市小店区。第三人A,男,1963年11月6日出生,汉族,住所地连云港市XX。原告连云港市XX公司（以下简称华宇XX）与被告连云港市XX公司（以下简称XX公司）、第三人A、B买卖合同纠纷一案,本院于2016年4月12日受理后,依法适用普通程序,于2016年7月13日、9月20日、10月9日公开开庭进行了审理。原告华宇XX委托代理人A、被告XX公司委托代理人B、C、第三人D、第三人E到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华宇XX诉称,被告XX公司在2014年与连云港XX公司签订施工合同,承建大和中小企业科技园一期三标段厂房（仓库）,后于2014年10月7日与原告签订一份供货合同。合同约定：原告供应给被告钢材大约700吨,被告委任其项目收料员A在送货单上签字确认,并约定在2014年12月底结清货款。逾期承担欠款总额千分之三违约金。合同签订后,原告按照约定供货给被告,合计总价为XXX元。经原告多次催要后,被告在2015年5月给付110万元,尚欠XXX元未给付,构成违约。现原告诉至法院,要求判令被告给付钢材款XXX元及违约金120万元,合计为XXX元,并由被告承担本案诉讼费用。被告XX公司辩称,1、原告华宇XX与被告并未签订买卖合同,供货合同甲方盖的章并不是答辩人的公章,XX对性,应由合同相对方承担付款责任；2、供货700吨钢材,与实际使用的钢材量不符,供货合同约定有A作为收料员,而A与第三人B有兄弟关系,A签订本合同,用钢的钢材量不一定是涉案工程一个工地,实际用的钢材量没有A签收那么多；3、原告要求的违约金过高,未付钢材款是XXX元,违约金达120万元,明显高于实际损失,因此原告诉求缺乏事实以及理由,要求驳回原告诉求。第三人A诉称,收到的钢材量差不多,需要核对。原告诉称所欠XXX元中,其中110万元已让A支付给原告,实际欠款为XXX元。第三人A诉称,其是XX公司的特别授权委托人,建开和A的总合同是第三人B代表被告XX公司签订的,前期工程是案外人A承包的,后由于A资金不足,由别人介绍A接手这个工地,在A签订的合同中,因为公司认为第三人A与B相识,因此必须由第三人A代签,A本人只是XX公司授权在大和工地的工作人员,在XX公司与XX公司签订总合同时,第三人A还没有进场,是在A退出后,A才进来的。钢材购销合同是存在的,具体的钢材量多少第三人A不清楚,A所称的110万已经由其支付并非事实,110万元与支付钢材款没有关系,第三人A与XX公司、B分别都有账簿,与本案无关。经审理查明,被告XX公司作为乙方与甲方连云港XX公司（以下简称XX公司）签订施工合同补充协议,约定由被告XX公司对大和中小企业科技园一期三标段厂房（仓库）进行施工总承包,合同约定乙方委派A为乙方代表,行使合同约定的乙方权利,履行合同约定的乙方职责,乙方代表应由曾受考察认可的项目经理担任。第三人A代表被告XX公司在合同签字,并加盖了被告XX公司的公章。2014年9月5日,被告XX公司向第三人A出具委托书,载明“连云港市XX公司现委托A通知负责联系大和置业厂房工程的人员安排及工程中有关事宜全权负责,公司予以承认”,并加盖被告连云港市XX公司公章。2014年9月10日,被告XX公司与第三人A、案外人B签订建设工程承包合同,约定由第三人A、B承包大和小企业科技园一期三标段厂房（仓库）,工程地点为连云港开发区226省道东纵三路北,承包方式为包工包料、承包经营、自负盈亏。合同签订后,案外人A由于资金原因退出该工程。2014年11月18日,被告XX公司与第三人A、B签订建设工程承包合同,约定由第三人A、B作为承包人,承建XX和中小企业科技园一期厂房,承包方式同样为包工包料、承包经营、自负盈亏。2014年10月7日,原告连云港市XX公司作为乙方与甲方连云港XX公司签订买卖合同,合同约定,甲方在XX所用钢材大约700吨,全部在乙方购买；甲方收料员为A,在乙方送货单上签字确认；甲方工期在6个月内,乙方供货到2014年12月底结算一次货款,甲方应付清货款60%,余下部分和后送货款在从第一次供货开始到6个月止,全部一次性结清；如果甲方不能按时结算,甲方应向乙方支付违约金欠款总额每天千分之三,及银行利息,乙方有权终止合同。第三人A在合同上签字,并加盖“连云港市XX公司大和连云区XX”的印章。合同签订后,原告华宇XX自2014年10月7日至2014年11月4日共向被告XX公司发货30次,金额为XXX.62元；自2015年1月14日至2015年5月26日共向被告XX公司发货12次,金额为827247.17元,共计XXX.79元。2015年3月10日、3月31日、4月7日、4月14日,第三人A通过银行转账向原告华宇XX业务经理B从华支付货款四次,金额共计70万元。2015年7月27日,被告XX公司通过转账向原告华宇XX业务经理A从华支付货款40万元,付款人抬头为“连云港市XX务部”。另查明,2014年12月8日,第三人A作为甲方与乙方即第三人B签订协议书,约定乙方享有连云港XX公司开发的一期一标实验车间1#、A1、A2、A11、A12楼工程的经营权及收益权并负责该工程所有资金的筹集,甲方与乙方共同享有该工程的管理权；当甲乙双方或因该工程发生责任时无法确定责任主体时由乙方承担所有责任等内容。以上事实有供货合同、送货单、建设工程承包合同、委托书、协议书、进账单、银行卡交易明细单等证据以及原被告、第三人的陈述等在案为证。本院认为,本案的争议焦点为：一、被告XX公司与第三人A、B存在何种关系；二、第三人A与原告华宇XX签订供货合同的行为是否构成表见代理；三、违约金的计算问题。关于被告XX公司与第三人A、B的关系问题。本案中,第三人A虽代表被告XX公司与XX公司签订施工补充协议,且有被告XX公司的委托书,但其分别两次与被告XX公司就同一案涉工程签订建设工程承包合同并约定独立核算,承包经营、自负盈亏,表明第三人A与被告XX公司的关系为独立的转包与承包的关系,第三人A为挂靠在被告XX公司处的项目经理,并非被告XX公司员工,其实质上无权代理被告XX公司与原告华宇XX签订买卖合同。第三人A在案外人B退出工程后,与被告XX公司签订建设工程承包合同,成为案涉工程的实际施工人。关于第三人A与原告华宇XX签订供货合同的行为是否构成表见代理的问题。原告主张第三人A具有代理权系基于第三人A出示的委托书及施工补充协议使其具有代理权表象,因此,原告主张被告XX公司承担付款义务的主张是否成立就在于第三人A与原告华宇XX签订供货合同的行为是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。根据法律相关规定,表见代理成立的构成要件应当包括以下三个方面：第一,行为人的无权代理行为（没有代理权、超越代理权或者代理权终止）在客观上具有代理权的表象,且产生原因与被代理人的行为直接相关并在被代理人风险控制能力范围内。本案中,第三人A作为被告XX公司的代表与连云港XX公司签订了施工合同补充协议,约定XX公司委托A为乙方代表,行使合同约定的乙方权利,履行合同约定的乙方职责。2014年9月5日,被告XX公司向第三人A出具委托书,委托其对大和置业厂房工程的人员安排及工程中有关事宜全权负责。因此,在原告华宇XX与第三人A签订供货合同时,第三人A出示的施工补充合同、委托书以及被告XX公司信息服务部向原告华宇XX直接付款的实际履行合同的行为,均使A具有代理权表象,且第三人A代理权表象的产生与被告XX公司的授权行为直接相关,尽管被告XX公司的授权内容过于宽泛笼统,但在被告XX公司的风险控制能力范围内；第二,行为人在设立民事法律关系时以被代理人名义为民事行为。案涉供货合同中,第三人A是以被告XX公司为甲方与原告华宇XX签订供货合同,签字确认并加盖“连云港市XX公司大和连云区XX”的印章,构成以被告XX公司名义为民事行为的要件；第三,相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。在原告华宇XX与第三人A签订供货合同时,第三人A提供了委托书以及其代表被告XX公司与连云港XX公司签订的施工合同补充协议,使原告华宇XX有理由相信第三人A具有代理权。第三人A及B在本案中与被告XX公司签订建设工程承包合同系在第三人B与原告华宇XX签订供货合同之后,根据合同相对性原则,第三人A、B及被告XX公司之间的内部协议并不能对抗原告华宇XX要求合同相对方B代表的被告XX公司承担付款义务的请求权。因此,第三人A的行为构成表见代理,其代理被告XX公司与原告华宇XX签订的供货合同合法有效,被告XX公司应当承担该供货合同的付款义务。被告XX公司辩称,原告所供钢材并没有供货单上所载那么多,但并未提供证据予以证实,且案涉工程实际施工人A对供货数量予以确认,因此,对于被告XX公司主张供货数量与事实不符的意见,本院不予认可。原告华宇XX共向被告XX公司供货XXX.79元,已支付110万元,尚欠XXX.79元未付,对于原告华宇XX要求被告XX公司支付货款XXX.79元及违约金的诉讼请求,本院予以支持。关于违约金的计算问题。供货合同约定,甲方工期在6个月内,乙方供货到2014年12月底结算一次货款,甲方应付清货款60%,余下部分和后送货款在从第一次供货开始到6个月止,全部一次结清；如甲方不能按时计算,甲方应向乙方支付违约金欠款总额每天千分之三及银行利息,乙方有权终止合同。原告华宇XX诉请要求按照每日千分之三计算违约金明显高于实际损失,本院酌定按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算违约金。2014年,原告华宇XX所供钢材款共计XXX.62元,被告XX公司于2015年7月27日向原告华宇XX支付40万元货款；2015年,原告华宇XX所供钢材款共计827247.17元,第三人A支付70万元,尚有127247.17元未付。因此,违约金应当以XXX.62元*60%=XXX元为基数,自2015年1月1日计算至2015年7月27日,以XXX元-400000元=XXX元为基数,自2015年7月28日计算至实际给付之日；余下的40%以及后送货款为XXX.62元*40%+127247.17元=XXX.79元,合同虽约定应自第一次供货日即2014年10月7日开始到六个月止的2015年4月7日为付款时间,但由于最后一次供货日期为2015年5月26日,因此本院酌定按照2015年5月27日为剩余货款违约金的起算时间,即以XXX.79元为基数,自2015年5月27日计算至实际给付之日止,以上违约金均按中国人民银行同期贷款利率四倍计算。综上,根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定,判决如下：一、被告连云港市XX公司于本判决生效之日起十日内给付原告连云港市XX公司货款XXX.79元及利息（以XXX元为基数,自2015年1月1日计算至2015年7月27日；以XXX元为基数,自2015年7月28日计算至实际给付之日；以XXX.79元为基数,自2015年5月27日计算至实际给付之日止,按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）。二、驳回原告连云港市XX公司的其它诉讼请求。案件受理费34240元、保全费5000元,共计39240元由被告负担（原告已预交,被告在付款时一并给付原告）。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省连云港市中级人民法院。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定,本判决生效后,权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行,申请强制执行期限为二年。审 判 长 A审 判 员 B人民陪审员 C二〇一六年十月十日书 记 员 D法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。（二）、《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。二、上诉须知根据有关法律、法规、司法解释的规定,现将有关上诉事宜告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的,应自上诉人递交上诉状之日起7日内交纳上诉案件受理费,同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或未将缴款凭证提交本院,亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的,本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定,报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本“上诉须知”与《催缴上诉费通知》具有同等法律效力。收款人：江苏省连云港市中级人民法院账号：44×××94开户行：江苏省XX
