律师观点分析
丁XX、吴XX犯非法经营罪二审刑事裁定书江苏省连云港市中级人民法院刑事裁定书(2015)连刑二终字第0051号原公诉机关连云港市赣榆区人民检察院。上诉人(原审被告人)A,教师。因涉嫌犯销售假冒注册商标罪,于2014年7月2日被刑事拘留,同年8月6日被逮捕。现羁押赣榆区看守所。辩护人A,江苏XX律师事务所律师。上诉人（原审被告人）A,农民。因涉嫌犯销售假冒注册商标罪,于2014年7月1日被刑事拘留,同年8月6日被逮捕。现羁押于连云港市赣榆区看守所。连云港市赣榆区人民法院审理连云港市赣榆区人民检察院指控原审被告人丁XX、吴XX犯非法经营罪一案,于2015年4月27日作出（2015）赣刑初字第142号刑事判决,原审被告人A、B不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,于2015年6月18日公开开庭审理了本案。江苏省连云港市检察院指派代理检察员A出庭履行职务,上诉人A及其辩护人B、上诉人C到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2013年9月份以来,被告人A通过QQ聊天、电话联系、银行汇款、快递等方式,多次从被告人A及B（另案处理）处购买合计价值人民币378080元的假冒红南京XX、利群、硬中华、黄山、南京XX、XX五星红杉树、玉溪等品牌的卷烟,在连云港市赣榆区XX、XX、XX、XX等地出售,从中牟利。2013年9月至2014年2月间,被告人A累计汇款人民币90300元给B,用于购买假冒红南京、黄山、苏烟五星红杉树、利群等品牌的卷烟。2014年1月至7月间,被告人A累计汇款人民币287780元给被告人B,用于购买假冒红南京、XX、黄山、利群、硬中华、南京XX、玉溪等品牌的卷烟。被告人A归案后,如实供述全部犯罪事实,被告人A、B检举、揭发他人犯罪,未经公安机关查证属实。上述事实,有经原审庭审质证并确认的下列证据予以证实：被告人A、B的供述和辩解,同案人A、B的供述与辩解,证人A、B、C、D等人的证言笔录、辩认笔录,银行卡交易记录、A汇款统计表,快递单据,江苏省XX苏烟检第JS201XXXX0090、JS201XXXX0100号检验报告等。原审人民法院认为,被告人A、B在未取得烟草专卖许可证的情况下,非法经营假冒品牌卷烟,情节特别严重,其行为破坏了市场管理秩序,已构成非法经营罪。被告人A归案后,如实供述全部犯罪事实,系坦白,依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第六十七条第三款、第六十四条之规定,以A犯非法经营罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币五千元；以A犯非法经营罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币四千元；没收扣押在案的卷烟,予以销毁。上诉人A及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见为：1.原审判决适用法律错误,A的行为不构成非法经营罪；2.原审判决认定A非法经营数额为378080元的事实不清。本院审理过程中,上诉人A申请撤回上诉。本院经审理查明,原审判决认定上诉人A、B犯非法经营罪事实清楚,本院查明的事实与原审判决认定的事实相同,原审判决列举的证据均经庭审举证、质证,证据来源合法,具有证明效力,本院依法予以确认。关于上诉人A及其辩护人提出“原审判决适用法律错误,A的行为不构成非法经营罪”的上诉理由、辩护意见,经查,上诉人A违反国家烟草专卖管理法规,未取得烟草专卖许可证,非法经营烟草专卖品,情节特别严重,其行为同时触犯了关于生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪的法律规定,依法应当依照处罚较重的罪即非法经营罪定罪处罚。故该上诉理由、辩护意见均不能成立,本院不予采纳。关于上诉人A及其辩护人提出“原审判决认定A非法经营数额为378080元的事实不清”的上诉理由、辩护意见,经查,原审判决认定上诉人A非法经营犯罪的数额,系公安机关根据A与B、C银行卡交易记录,并有上诉人A、B的供述、同案人C的供述、证人D的证言等证据相印证证实,足以认定。故该上诉理由、辩护意见均不能成立,本院不予采纳。本院认为,上诉人A、B违反国家规定,在未取得烟草专卖许可证的情况下,非法经营假冒品牌卷烟,情节特别严重,其行为均已构成非法经营罪。上诉人A归案后,如实供述全部犯罪事实,系坦白,依法予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。上诉人A撤回上诉的申请符合相关法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定,裁定如下：一、驳回上诉人(原审被告人)A上诉,维持原判。二、准许上诉人(原审被告人)A撤回上诉。本裁定为终审裁定。审 判 长 张XX审 判 员 葛 进代理审判员 张清磊二〇一五年七月一日书 记 员 路XX附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判；。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的,第二审人民法院应当审查。经审查,认为原判认定事实和适用法律正确,量刑适当的,应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的,应当不予准许,继续按照上诉案件审理。¨¨¨第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的,第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉,第二审人民法院裁定准许的,第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效
