拿去就能用的开设赌场罪与赌博罪的罪名之辩

拿去就能用的开设赌场罪与赌博罪的罪名之辩

(重庆渝潼律师事务所  吴毅)

1、从一般法理来讲，开设赌场罪是指为赌博者提供赌博服务的非法经营行为，必然要具备必要的资金、设备；有固定的供开展赌博活动的场所；有维护赌场秩序、提供相关服务的工作人员；有吸纳赌徒进行长期的、稳定的赌博的各种赌具和设施。其与聚众赌博，有以下区别：

（1）赌博场所上的不同。因为开设赌场行为从本质上讲属于经营行为，故其一般会拥有专门的、固定的赌博场所，即人们所称的“赌场”，以便吸引赌客。而聚众赌博行为的场所一般由赌博组织人、召集人，即赌头临时确定，因而具有很大的随意性和不固定性。

（2）赌博规模上的不同。开设赌场因为具有固定的、专门的赌博场所，种类繁多、齐全的赌博设备和优质的赌博服务，其对赌徒具有较强的吸引力，集群效应较好，因而赌博规模一般较大。而聚众赌博参与人员主要靠赌头的召集和组织，因而其规模通常受赌头的人际关系和联系能力所影响，通常参与人数波动较大，规模较小。

（3）赌博时间和发生频率的不同。开设赌场因为是一种经营行为，故而其赌博行为是日常性、连续性的。赌场会在一定时期内连续、不间断地为赌博人员开放；只要在其开放时间内，赌博人员来到赌场均能进行赌博活动，而无须赌场经营者临时组织、通知。聚众赌博因为其召集、发起的临时性和偶然性，导致其赌博活动也具有短暂性、间断性和低频率的特点。

（4）赌博行为管理上的不同。由于开设赌场是一种日常经营行为，并且具有规模大、参赌人数多的特点。因而为保证正常的经营秩序和获取最大的收益，赌场的所有者对赌场的管理能力较强。聚众赌博活动由于具有偶然性、临时性、短暂性的特点，故而一般不需要对参赌人员进行管理。

（5）营利方式的不同。开设赌场罪获利主要有以下三种方式：一是收取场地费或赌具使用费或直接抽头获利；二是直接参与赌博并操纵赌博获利；三是通过在赌场向赌徒提供高息赌资获利。聚众赌博罪虽然将“以营利为目的”作为本罪的主观构成要件要素，但是犯罪行为人是否真正营利，并不确定。因为，行为人的营利目的表现在：一是通过在赌博活动中取胜进而获取财物；二是通过抽头渔利获取财物。因此，聚众赌博和开设赌场的犯罪行为人在是否盈利及盈利的方式上也是有区别的。

（6）参赌人员上的不同。开设赌场由于对外开放（半公开状态），因而前来参与赌博的人往往并不特定,与赌场所有人也没有特别的关系；而聚众赌博的参赌人员往往是由赌头通过人际关系召集而来的，因而参赌人员往往比较固定，与赌头也有一定的社会关系。

（7）社会危害性及刑期上的不同。开设赌场行为与聚众赌博行为相比，具有更大的社会危害性，因而刑法在处理上也较重。

2、对“开设赌场罪与聚众型赌博罪的法定刑相差较大，对二者应当如何准确区分？”的答疑显示：聚众赌博一般是指为赌博提供场所、赌具，组织、招引他人参加赌博的行为；而开设赌场，一般是营业性地为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。就二者的客观表现来看，既有相似之处，也有明显区别，主要表现为开设赌场往往具有开放性、经营性、持续性等特点。具体而言，对于开设赌场罪和聚众型赌博罪可以重点从以下三个方面加以界分：（1）开设赌场通常面向不特定多数人，参赌人员可以自由加入，而聚众赌博往往以“熟人”为对象，拉拢特定人员参赌，通常不具有开放性；（2）开设赌场通常会形成相对稳定的“经营”模式，而聚众赌博多系临时聚集，赌局结束即解散，即使再次聚集，亦往往有一定时间间隔；（3）开设赌场往往表现为在一定时间内持续不断地开展组织赌博活动，这是其经营性的一个重要表现，而聚众赌博通常不会持续进行。此外，对于二者的区分还可以结合组织强度、控制程度、赌博场所、赌博规模等情节进行综合考量，作出准确判定。