律师观点分析

　　浙江省杭州市中级人民法院

　　刑事裁定书

　　（2015）浙杭刑终字第335号

　　原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。

　　上诉人（原审被告人）金某某。因本案于2014年2月19日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于杭州市拱墅区看守所。

　　辩护人叶文波。

　　上诉人（原审被告人）徐某。因本案于2014年2月19日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于杭州市拱墅区看守所。

　　辩护人金晓光。

　　辩护人黄东风。

　　上诉人（原审被告人）王某。因本案于2014年2月19日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于杭州市拱墅区看守所。

　　辩护人王涛。

　　辩护人戚有则。

　　上诉人（原审被告人）金某磊。因本案于2014年2月19日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于杭州市拱墅区看守所。

　　辩护人孙立民。

　　辩护人张晓宏。

　　上诉人（原审被告人）张某。因本案于2014年2月19日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于杭州市拱墅区看守所。

　　辩护人李宏良。

　　辩护人许杨。

　　杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控原审被告人金某某、徐某、王某、金某磊、张某犯强奸罪一案，于2015年2月11日作出（2014）杭拱刑初字第482号刑事判决。原审被告人金某某等五人均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，因案涉个人隐私，依法不公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员徐荣、代理检察员何轶琦出庭履行职务。上诉人金某某、徐某、王某、金某磊、张某及其委托的辩护人叶文波、金晓光、黄东风、王涛、孙立民、张晓宏、李宏良、许杨到庭参加诉讼。期间，经浙江省高级人民法院批准延长审理期限2个月；应浙江省杭州市人民检察院申请，本院决定同意延期审理1个月，现已审理终结。

　　原判认定：2014年2月17日下午，被告人金某某、徐某、张某与被告人王某、金某磊分别登记入住位于杭州市拱墅区湖墅南路的万豪酒店604房间和1204房间。当晚22时许，经胡某介绍，五被告人至杭州市黄龙体育中心的SOS酒吧饮酒娱乐。23时许，被害人袁某及孟某经胡某介绍从其他KTV赶至SOS酒吧陪被告人饮酒，期间袁某因饮酒过量而数次呕吐。2月18日2时40分许，五被告人饮酒结束，被告人王某向孟某及袁某各支付了800元的陪酒费用。之后，被告人金某某、张某乘坐出租车先行离开SOS酒吧。这时，孟某提出至附近的黄龙唛歌KTV唱歌，被告人王某表示同意并搀扶被害人袁某同乘出租车欲至唛歌KTV，被告人徐某乘坐该出租车副驾驶位置，孟某则与被告人金某磊另乘一出租车至唛歌KTV。途中，被告人徐某要求司机驾车返回万豪酒店。

　　出庭检察员认为原判认定上诉人金某某、徐某等五人的犯罪事实清楚、证据确实充分，且定性准确；上诉人及其辩护人所提被害人未醉酒且系自愿发生性关系的诉辩意见均与事实不符，不能成立。建议驳回上诉，维持原判。

　　关于五上诉人是否故意趁被害人醉酒、意识模糊之机与被害人发生性关系以及是否违背被害人意愿的问题，经查：（1）事发酒店监控视频证实，被害人由上诉人搀扶下车后即蹲在酒店旋转门边呕吐；稍后虽独自经酒店大厅走入大堂吧，但步态不太稳定；此后系被上诉人抱离大堂吧。（2）证人刘某丙证言证实，案发前，其在酒店旋转门处发现一女子蹲着呕吐，后该女子走进酒店，其跟着女子到了酒店大堂吧沙发对面坐着，其感觉该女子喝得特别醉，其问女子有没有事、要不要紧，对方都没有说话，过了一会儿有二男子将女子抱走；刘某丙上述证言还能得到酒店保安证人陈某甲证言印证。（3）一起陪酒的证人孟某及介绍陪酒的证人胡某证言一致，均证实被害人在酒吧给上诉人陪酒时就喝多了，吐过好几次。（4）被告人金某某曾供认，其进酒店房间时见被害人是躺在床上。（5）被告人徐某曾供认，被害人到酒店后迷迷糊糊说不清楚，酒喝多了站不太稳，进房间后躺倒在床。（6）被告人王某曾供认，被害人在酒吧喝多了到厕所去吐，离开酒吧时走路需扶、说话迷迷糊糊但意识还有；在酒店大堂趴着看起来迷迷糊糊、对话无应答；进房间躺倒在床；徐某与被害人发生性关系时，其余人商量事后把被害人穿好衣服送到KTV，因为被害人当时喝醉了、神智不清醒的；被害人与徐某、金某磊、张某发生性关系都是醉酒的样子、迷迷糊糊的，就像一直睡着的状态。（7）被告人金某磊曾供认，徐某与被害人发生性关系时，其等人提出事后去KTV开个包厢送被害人去睡觉等处理方式。（8）被告人张某曾供认，进酒店房间见被害人躺在床上；徐某、金某某脱被害人衣服时，被害人因酒喝多了，没有任何反应；徐某、金某磊、其先后与被害人发生性关系时，被害人都是迷迷糊糊的；徐某与被害人发生性关系时，众人商量如何处理被害人，金某磊提出送被害人到KTV包厢。（9）被害人袁某陈述，证明其在酒吧陪五被告人饮酒时已醉酒呕吐，不会走路，没什么意识；几名被告人脱其衣服时其有挣扎，但酒喝多了无力反抗。分析上述证据，被害人关于案发时醉酒、意识模糊的陈述，与其笔录反映的部分记忆缺失、顺序颠三倒四的情况相符；且能得到酒店监控录像这样的客观证据以及与被害人、上诉人均无关的第三方证人刘某丙、陈某甲证言印证；上诉人曾供亦与系利用被害人正处醉酒、意识迷糊的状态而趁机与被害人发生性关系的事实相符；故上述证据已形成完整的证据锁链，足以证实五名上诉人故意趁被害人醉酒、意识模糊之机与被害人发生性关系。对辩方所提本案证实被害人案发时已醉酒的证据不足，并以此为由，申请被害人出庭作证及对被害人做酒精代谢、身体酒精耐受度鉴定的意见，不予采纳。本案没有任何证据显示被害人有过同意与五名被告人发生性关系的明确意思表示，上诉人王某关于离开酒吧时向被害人预付800元嫖资的辩解，与证人孟某、胡某证言一致证实的王某分别支付给被害人及孟的800元是陪酒小费的事实不符；酒店监控视频证实，被害人系在醉酒状态下被动地被上诉人从酒店大堂带入房间；辩方所谓被害人主动勾引上诉人、自愿“出台”的意见，均缺乏证据支持且与在案证据不符；故五名上诉人故意利用被害人正处因醉酒而意识模糊的状态，趁机与被害人发生性关系，均应认定违背被害人的真实意愿。至于被害人事后利用报警威胁积极索财，属于事后行为，不影响对事发时被害人主观意愿的认定，对辩方所提相关意见不予采纳。

　　关于辩方所提申请证人胡某出庭作证，以求证明上诉人徐某事先要求胡某介绍可以“出台”的陪酒小姐的意见，经审理认为，该求证事实与本案认定强奸事实没有直接关系，只要有证据证明在违背妇女真实意愿的情况下，与其发生性关系的行为，均属强奸行为；女性的身份或个人生活习惯均不足以推定其事发时的主观心态，故对该申请不予支持。

　　关于辩方所提根据被害人案发后血检无法检出乙醇以及案发当晚众人在酒吧消费的酒水总量，被害人在案发时不可能醉酒的辩护意见，经查，被害人血检系在饮酒结束12小时后，此时未检出乙醇不能证明被害人案发时未醉酒；在案的酒水消费单证实案发前，被害人及上诉人等人共计消费容量700ml、酒精度40度的轩尼诗3瓶、伏特加2瓶，在无法确认被害人饮酒量的情况下，饮酒总量亦不能证明被害人案发时未醉，故对上述辩方意见不予采纳。

　　关于上诉人金某磊所提其与被害人发生性关系时，被害人意识清醒且行动配合及其辩护人所提金某磊系在事中回到宾馆，金根据被害人的身份及当时行为举止，认为被害人系自愿卖淫才与她发生性关系的诉辩意见，经查，被害人陈述、上诉人王某供述、证人孟某证言一致，证实被害人在酒吧就已明显醉酒，即金某磊对被害人醉酒亦属事先明知；上诉人王某、金某磊、张某供述一致，证实徐某与被害人发生性关系时，其余人曾商议事后将被害人穿好衣服再送至KTV包厢，其中王某还供认如此商议的原因是因为被害人当时喝醉了，不知道与其等人发生过性关系，即金某磊案发时应知众人系利用被害人醉酒状态与她发生性关系；金某磊称被害人意识清醒且行动配合仅系其一面之词，与被害人陈述不符；故对上述诉辩意见均不予采纳。对其余各上诉人所提发生性关系时被害人清醒且自愿的辩解，经查，亦均与其原有供述及被害人陈述不符，不予采纳。

　　关于上诉人徐某所提未实际与被害人发生性关系的辩解，经查，王某、金某磊、张某原供在案，一致指证徐某与被害人发生了性关系；金某磊还证明徐某当时说“射不出来”；故根据在案证据，应当认定徐某强奸得逞，对该辩解不予采纳。

　　关于辩方所提本院二审期间委托对被害人案发时性防卫能力进行司法鉴定属程序违法，所提供的司法鉴定材料亦不实的意见，经审理认为，法院在案件审理期间，为进一步核实相关证据，而依职权委托司法鉴定，符合刑诉法的有关规定，且所提供的鉴定材料均属经一、二审庭审质证无疑的证据，故对上述辩护意见均不予采纳。

　　本院认为，上诉人金某某、徐某、王某、金某磊、张某违背被害人袁某意志，共同趁袁醉酒、意识模糊之机，先后强行与袁某发生性关系，其行为均已构成强奸罪，且具有二人以上轮奸的加重情节。五上诉人在强奸共同犯罪中均直接与被害人发生性关系，均起主要作用。五上诉人及其辩护人所提无罪的诉辩意见，与在案证据证明的事实不符，均不予采纳。出庭检察员提出原判事实清楚，建议驳回上诉维持原判的意见，本院予以采纳。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本裁定为终审裁定。

　　审　判　长　　钱安定

　　审　判　员　　胡　荣

　　代理审判员　　闫诗萌

　　二〇一五年八月十三日

　　书　记　员　　徐　华