律师观点分析

原公诉机关河北省唐山市古冶区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）赫X赫X，女，1982年4月7日出生，汉族，初中文化，无业，现住唐山市，现住唐山市。
诉讼代理人王XX，河北XX律师。
上诉人（原审被告人）仲XX，女，1950年3月24日出生于唐山市出生于唐山市，汉族，初中文化，唐XX厂退休工人，户籍所在地唐山市，户籍所在地唐山市，住址唐山市，住址唐山市。因涉嫌犯非法行医罪于2018年11月9日被取保候审，2019年6月26日被逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。
辩护人兼诉讼代理人张XX，河北XX律师。
河北省唐山市古冶区人民法院审理河北省唐山市古冶区人民检察院指控原审被告人仲XX犯非法行医罪一案，于2019年6月26日作出（2019）冀0204刑初67号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人仲XX、原审附带民事诉讼原告人赫X赫X均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，唐山市人民检察院指派检察员刘XX出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人赫X赫X及其诉讼代理人王XX，原审被告人仲XX及其辩护人张XX到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省唐山市古冶区人民法院认定，2017年6月25日，被告人仲XX在没有《医师资格证》、《执业医生证》和《医疗机构执业许可证》的前提下，在××区在××区给主动找上门的赫X赫X实施人工流产手术，手术过程中造成赫X赫X术后全腹膜炎、腹腔积液、子宫破裂、宫内早孕、不全流产、菌血症以及轻度贫血，古冶区卫生和计划生育局委托北京天目司法鉴定所对赫X赫X的伤情进行因果关系及伤残鉴定。经鉴定，被鉴定人赫X赫X子宫、肠破裂与2017年6月25日人工流产术之间存在因果关系。被鉴定人赫X赫X于2017年6月28日行“剖腹探查术+子宫修补术+清宫术+肠切除”，已构成轻度残疾。
另查明，附带民事诉讼原告人赫X赫X于2017年6月28日起分别在唐山市第三医院、华北理工大学附属医院、古冶区中医医院等处治疗，前后住院共80天，花费医疗费人民币115427.17元。其中赫X赫X自付人民币17171.11元，被告人仲XX已为赫X赫X垫付了人民币101496.61元。由于被告人仲XX的非法行医行为给附带民事诉讼原告人赫X赫X造成的经济损失有：医疗费人民币115427.17元、住院伙食补助费人民币3200元、误工费人民币49629.60元、护理费人民币16737.60元、营养费人民币4800元、鉴定费人民币11600元、交通费人民币500元，购买芦荟胶囊的费用人民币38元，以上共计人民币201932.37元。（以下均为人民币）
上述事实，有公诉机关、附带民事诉讼原告人及被告人提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实。
1、受案登记表。
2、到案说明。
3、证人张X张X的证言证实，2018年3月21日上午9时30分古冶区卫生和计划生育局接群众举报称，仲XX在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下于2017年6月25日在××庄在××庄给赫X赫X实施人工流产手术，术后造成赫X赫X子宫穿孔。赫X赫X事后到北京天目司法鉴定所进行了因果关系及伤残鉴定，仲XX的行为已构成非法行医罪，仲XX所持的（冀卫证字NOXXX）计划生育节育手术证书在1999年新的职业医师法颁布后已经失效，古冶区卫生和计划生育局没有仲XX证书的相关登记，仲XX没有取得医疗机构职业许可证、医师资格证、医师注册证，个人诊所也不允许做人流手术，其代表古冶区卫生和计划生育局来古冶公安分局赵XX派出所移交案件相关材料。
4、证人赵X1赵X1的证言证实，2017年6月25日赫X赫X来南场工房11楼39号找其婆婆仲XX做人流手术，其婆婆以自己很久没做人流手术推辞，赫X赫X对象说去医院做手术很麻烦，听说其婆婆做手术很有名，求其婆婆给赫X赫X做手术。其婆婆看他们可怜，做了B超之后就给赫X赫X做了人流手术，手术中仲XX发现赫X赫X和给别人做手术情况不太一样，没有刮出来东西，手术后仲XX给赫X赫X配了两瓶消炎药输液。术后第三天，赫X赫X给其婆婆打电话说肚子疼而且有些胀气，仲XX和其带着赫X赫X先后去了唐山三院、华北理工大学附属医院进行治疗。
5、证人赵X2赵X2的证言证实，其和赫X赫X是夫妻关系，其听说赵XX有个老太太做人流手术比较好，于是2017年6月25日其带着赫X赫X去赵XX南场11楼39号做人流手术。经询问可以做人流后，仲XX就给赫X赫X做了B超，并说“现在做这个手术正好，不然等大了就不好做了”。手术后，仲XX告诉其手术没做干净，需要观察几天后再做一次。仲XX收了其手术费640元。
6、证人任X任X、边某边某的证言材料。
7、被害人赫X赫X的陈述证实，2017年6月25日其对象带其去赵XX南场工房11楼39号做人流手术，那诊所外面是一个卖渔具的牌子，进门之后是卖的渔具，进去之后是做B超的机器，输液和做手术的床。他们事先不知道仲XX没有相关资格证书，仲XX和其对象谈完手术费后，带其去做了B超，给其做了人流手术。手术没做成功，仲XX说过几天之后需要再做一次。回去之后，仲XX的儿媳妇赵X1赵X1给其输了三天液，在这几天输液的过程中，其身体状况越来越差，肚子疼还出现胀气的症状，之后仲XX带其去了唐山市第三医院、华北理工大学附属医院、赵XX中医院接受治疗，去唐山三院、两次在华北理工大学附属医院手术住院和在赵XX中医院住院的所有花销都是仲XX负责的，要钱时她态度挺好，给钱也没有拖拉，在其最后一次去赵XX中医院复查时，医生告诉其又需要住院，仲XX不给钱了，说反正她是黑诊所，告她去吧。
8、北京天目司法鉴定所出具的司法鉴定意见：
（1）被鉴定人赫X赫X的子宫、肠破裂与2017年6月25日“人工流产术”之间存在因果关系。
（2）被鉴定人赫X赫X于2017年6月28日行“剖腹探查术+子宫修补术+清宫术+肠切除”，已构成轻度残疾。
9、告知笔录。
10、现场勘验笔录等材料。
11、情况说明。
12、卫生局移送的相关材料证实，被告人仲XX因涉嫌非法行医被古冶区卫生和计划生育局查处及作为刑事案件被移送司法机关。
13、住院病历等材料。
14、被告人仲XX的供述材料、户籍证明及现实表现材料。
15、附带民事诉讼原告人赫X赫X提交的医疗费票据25张、鉴定费票据、出院证、住院病历、房屋所有权证书复印件、赵X2赵X2的驾驶本及从业资格证、户口底页等民事证据；证人于X于X的证言；被告人仲XX当庭提交的赫X赫X医疗费票据2张；审理过程中附带民事诉讼原告人赫X赫X提出鉴定申请，唐山华北法医鉴定所出具了赫X赫X临床鉴定意见：
（1）根据《人体损伤致残程度分级》标准，被鉴定人肠部分切除术后符合5.9.4-6）之规定评定为玖级伤残；子宫修补术后符合5.10.5-2）之规定评定为拾级伤残。
（2）根据GA/T1193-2014标准，被鉴定人损伤符合8.6.2及附录A.8，误工损失日为自2017年06月28日起至2018年12月28日止。
（3）根据GA/T1193-2014标准，被鉴定人损伤符合8.6.2及附录A.8，护理期为自2017年06月28日起80日。
（4）根据GA/T1193-2014标准，被鉴定人损伤符合8.6.2及附录A.8，营养期为自2017年06月28日起120日。
河北省唐山市古冶区人民法院认为，被告人仲XX未取得医生职业资格擅自从事医疗活动，造成他人轻度残疾，情节严重，其行为已构成非法行医罪，公诉机关指控罪名成立。被告人仲XX及其辩护人提出，被告人仲XX不构成非法行医罪，仲XX有四术证，北京天目司法鉴定意见系原告人自行选择鉴定机构所做，应为无效。经查，有证人张X张X证实仲XX的四术证已过期，现在已失效，鉴定书系经古冶区卫生和计划生育局委托，并提供相关材料所做出的，应认定合法有效，被告人仲XX在侦查阶段也承认其没有《医师资格证》、《执业医生证》和《医疗机构执业许可证》，侦查卷宗中有卫生局移送的相关材料证实接群众举报后古冶区卫生和计划生育局对举报地点的查处情况及唐山市古冶区卫生和计划生育局于2018年9月13日做出了关于仲XX涉嫌非法行医罪的调查报告证实被告人仲XX系非法行医，故被告人仲XX及其辩护人所提辩解及辩护意见理据不足，不予采纳。被告人仲XX给附带民事诉讼原告人赫X赫X造成的经济损失应予以赔偿。附带民事诉讼原告人赫X赫X自行选择到被告人仲XX处进行人流手术，对其处置水平、自身安全理应有一定认识，且其应该在停经后及早行人工流产术，对本案损失的发生，附带民事诉讼原告人赫X赫X自身负有一定责任，对其损失其自身应承担10%的责任比例，故被告人仲XX对附带民事诉讼原告人赫X赫X造成的损失应按照90%的比例进行赔偿。附带民事诉讼原告人赫X赫X所诉请的医疗费和鉴定费，是其实际花费，且有正式票据等证据予以证实，应予支持；所诉误工费、护理费、营养费的期间要求法院按鉴定意见计算，予以支持；所诉误工费，附带民事诉讼原告人赫X赫X虽为农村户口，但其在城镇购买了住房并在城镇居住，其经常居住地和主要收入均为城镇，其无固定收入，故其误工费应按2018年度河北省城镇居民人均可支配收入计算支持其误工费，经鉴定其误工损失日为自2017年06月28日起至2018年12月28日止，应按此误工天数计算；所诉住院伙食补助费、营养费、交通费等部分费用过高，过高部分不予支持；所诉护理费有证人于X于X当庭作证证实护理人员赵X2赵X2系大货车司机，且有驾驶本、从业资格证等证据证实护理人员赵X2赵X2从事货物运输行业，但每月工资10000元没有相关证据证明，应按2018年度河北省交通运输行业年平均工资计算护理误工，护理误工天数按鉴定意见即护理期为自2017年06月28日起80日计算；营养费按鉴定意见即营养期为2017年6月28日起每日40元支持120日；交通费虽未提供票据予以佐证，但考虑是原告人必须花费，酌定按500元予以支持；所诉原告人在ICU购买尿不湿、大便器、租床等费用240元，未提供正式票据予以证明，不予支持；所诉购买芦荟胶囊费用38元，考虑是其疾病所需，且有购买票据予以证明，且被告人无异议，予以支持；所诉精神抚慰金，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条、第三十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，认定被告人仲XX犯非法行医罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；附带民事诉讼原告人赫X赫X的经济损失有：医疗费115427.17元、住院伙食补助费3200元、误工费49629.60元、护理费16737.60元、营养费4800元、鉴定费11600元、交通费500元，购买芦荟胶囊的费用38元，以上共计201932.37元，由被告人仲XX一次性赔偿附带民事诉讼原告人赫X赫X其中的90%，即181739.13元，其中被告人仲XX已支付赫X赫X101496.61元，应从中予以扣除，即尚需承担80242.52元；附带民事诉讼原告人赫X赫X的其他诉讼请求不予支持。
宣判后，原审被告人仲XX上诉提出：1.其持有的“四术证”是河北省卫生厅颁发，该证书过期、失效与否，应由有权机关出具证明证实，证人张X张X的证言不足以证实证书已经过期；2.北京天目司法鉴定所出具的鉴定意见不能作为定案依据，其无罪；3.原审附带民事诉讼原告人赫X赫X对本案损失的发生存在严重过程，原判认定赫X赫X承担10%的责任比例过低；4.原判参照城镇居民标准认定误工费损失不当，应当参照农村居民标准予以认定；5.原判参照交通运输业标准认定护理费损失不当，应当参照居民服务业标准予以认定。其辩护人所提辩护意见与其所提上诉理由相同。
原审附带民事诉讼原告人赫X赫X上诉提出：1.原判认定其承担自身损失10%的责任不当，其全部损失均应由被告人仲XX承担；2.原判认定其交通费损失500元，数额过低。其诉讼代理人所提代理意见与其所提上诉理由相同。
出庭检察员认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，对原审被告人仲XX定罪准确，量刑适当，建议二审维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审审理期间，上诉人及辩护人、诉讼代理人均未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。
关于在二审庭审过程中辩护人提交的北京市司法局对北京天目司法鉴定所出具的行政处罚决定书（复印件），以及上诉人仲XX关于重新鉴定的申请，本院综合分析、评判如下：
该行政处罚决定系因北京天目司法鉴定所严重不负责任，未有效核对当事人的信息，错误提取当事人的血液样本，导致户籍登记错误，北京市司法局于2018年10月30日决定给予北京天目司法鉴定所撤销登记的行政处罚。本案中，北京天目司法鉴定所出具司法鉴定意见书的时间为2018年8月10日。辩护人所提交的行政处罚决定与本案之间无关联性，不属于本案新的证据，故本院不予采信。
北京天目司法鉴定所系受唐山市古冶区卫生和计划生育局的委托，对本案被害人赫X赫X的残疾程度及因果关系进行司法鉴定。该鉴定机构及相关人员具备鉴定资质，且无证据证实该鉴定机构在本案的司法鉴定过程中存在违法情形，所作鉴定结论相对客观、真实，故对于上诉人仲XX所提重新鉴定的申请，本院予以驳回。
针对原审被告人仲XX、原审附带民事诉讼原告人赫X赫X及辩护人、诉讼代理人所提上诉理由、辩护意见和代理意见，结合二审出庭检察员所提意见，根据本案现有证据，本院综合分析、评判如下：
关于原审被告人仲XX的行为是否构成非法行医罪的问题，经查，根据唐山市古冶区卫生和计划生育局出具的调查报告，结合证人张X张X的证言，可以认定原审被告人仲XX所持有的“四术证”系1993年由河北省卫生厅制作，在1999年执业医师法颁布后，该证已经失效，仲XX亦未取得《医师资格证书》、《执业医师证书》和《医疗机构执业许可证》。根据本案现有证据，可以认定原审被告人仲XX在未取得医生执业资格的情况下，从事医疗活动，致赫X赫X轻度残疾，其行为已经构成非法行医罪。
关于原判认定原审附带民事诉讼原告人赫X赫X承担10%的责任比例是否适当，以及认定误工费、护理费、交通费损失的数额是否适当的问题，经查，原审被告人仲XX在未取得医生执业资格的情况下，为赫X赫X实施人工流产手术，并致赫X赫X伤残，原审被告人仲XX对于原审附带民事诉讼原告人赫X赫X的经济损失应当承担赔偿责任。赫X赫X自行选择在仲XX的家里进行人工流产手术，其自身亦存在一定过错，原判认定原审附带民事诉讼原告人赫X赫X承担自身损失10%的责任，比例适当。原审附带民事诉讼原告人赫X赫X的经常居住地在城镇，主要经济来源于城镇，原判参照河北省XX城镇居民人均可支配收入标准认定其误工费损失，并无不当。赫X赫X住院期间由其丈夫赵X2赵X2护理，赵X2赵X2系货车司机，从事货物运输行业，原判参照河北省XX交通运输行业年平均工资标准认定护理费损失，并无不当。原审附带民事诉讼原告人赫X赫X未提供交通费损失的相关证据，原判根据其就医的时间、地点、次数等因素，酌情支持其交通费损失500元，并无不当。
本院认为，河北省唐山市古冶区人民法院认定上诉人（原审被告人）仲XX犯非法行医罪，并造成上诉人（原审附带民事诉讼原告人）赫X赫X各项经济损失的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，民事赔偿合理。上诉人仲XX及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，理据不足，本院不予支持。上诉人赫X赫X及其诉讼代理人所提上诉理由和代理意见，理据不足，本院不予支持。出庭检察员所提意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。