张栋律师
律师观点分析
本案是上诉人H、Y因与被上诉人W（委托张律师代理诉讼）、某工程公司建设工程分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院(2022)兵9001民初XX号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月8日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人，各方均未提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
H上诉请求：1.撤销(2022)兵9001民初XX号民事判决；2.改判由被上诉人支付工程款408083元(漏算金额48083元),并支付利息损失，利息按照408083元为基数，年利率4.75%,自2018年1月15日至实际付清之日止；3.被上诉人W和某工程公司对上述款项承担连带责任；4.二审上诉费由被上诉人承担。
事实和理由：
一、一审对欠付工程款的金额认定错误。按照《外墙保温真石漆承包协议》第三条、第五条的约定，H承包案涉工程外墙保温真石漆喷刷的全部劳务，其中包括线条真石漆的喷刷，Y给H出具的结算单中漏算了线条真石漆的面积1373.8m2,折合金额为48083元，计算公式：6869m×(上口0.1m+下口0.1m)×35元/m2=48083元。
二、一审对欠付工程款的利息计算有误。1.利息计算的本金(基础)应为408083元，而不是360000元；2.利息计算的期间有误，一审只计算了自2018年1月15日至起诉之日期间的利息，漏算了自起诉之日至实际付清之日期间的利息。三、一审未判决被上诉人W和某工程公司承担责任错误，该两被上诉人应共同对上诉人承担支付责任。被上诉人W在一审中自认Y系在工地上为其帮忙的人，此事实Y也认可，这属于法律上的代理与被代理关系，被上诉人W与某工程公司均自认双方系挂靠与被挂靠的关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第54条的规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。建筑施工企业出借资质是法律明令禁止的行为，某工程公司违法许可W借用其资质，表明某工程公司自愿承担因W为实际施工人而带来的风险，其与实际施工人共同承担清偿责任既符合民事权利义务一致性原则，也体现了法律对出借资质行为的否定性评价。综上，请二审法院依法改判。
Y辩称，1.要求Y给付劳务费不成立，H认为Y和W之间是代理关系，通过一审查明事实，所有劳务费的结算都是H和W之间发生的，劳务费清单和人员数量也是H直接报给W项目部的，Y和W不是分包关系，和H也不是转包关系；2.劳务费已全部结清，H出具的承诺书中写的很清楚，全部劳务费均已结清。
W代理律师辩护称，请求法庭查明事实，驳回对W的上诉请求。案涉工程W是实际施工人，但案涉工程外墙保温真石漆的所有劳务工资，已经通过劳务公司发放完毕，并由H和Y出具了承诺书，项目按照实名制管理，劳务工资已经全部发放，Y与H之间的施工合同W并不知情，W和Y是分包关系，W认可一审判决的责任主体是Y。
某工程公司辩称，请求驳回上诉人对某工程公司提出的各项上诉请求，维持原审判决。1.关于本案的具体结算，由于某工程公司不是具体的结算人和参与行为人，结算过程对某工程公司不具有相应的约束力，上诉人提出的上诉理由也与事实不符；2.某工程公司与本案的上诉人H、Y没有直接的法律关系，与被上诉人W之间是挂靠关系，现在上诉人所主张的法律关系，与W与某工程公司之间的法律关系不同，不能随意的混同，也不能在不同的法律关系中要求不同的责任主体承担相应的责任；3.上诉人所提到的挂靠及出借资质，该行为并不必然导致上诉人在本案中所提出的要求承担责任的情形，也就是说挂靠和出借资质并不必然对本案的上诉人H或者是Y的行为承担相应的责任；4.上诉人在二审中要求某工程公司承担连带责任，该请求超出一审审理范围，不符合法律规定，同时即使变更请求，连带责任也不能成立，连带责任成立的前提是必须有法律规定或者当事人的约定；5.根据现行的司法实践，类似于本案所确定的案由，要求某工程公司承担连带责任不成立。
Y上诉请求：1.撤销(2022)兵9001民初XX号民事判决书，发回重审或改判驳回被上诉人H的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实有误。1.一审认定H与Y存在违法分包关系有误，H与Y系共同从W处分包了涉案工程的人工和材料部分，W在庭审中认可H是涉案工程的施工班组，造册发放劳务费，直接支付劳务费均可证实，H与Y不存在劳务分包关系，而是与W存在劳务分包关系；2.认定Y为直接赔偿主体错误，H的劳务费全部由W支付，支付时要有H和Y共同签字确认，足以证实劳务费的支付主体是W，并且H明
知实际承包人是W而不是Y。H按承包人W要求出具劳务费名册及出具结算承诺书，都可以证实Y不是劳务费的赔偿责任主体；3.H在2018年1月19日向工程项目部出具承诺书上签注工资全部结清，说明H涉案劳务费已结清。不存在其主张的拖欠劳务费用。二、一审采纳证据有误。1.一审采纳了Y与H2018年1月15日的外墙保温结算单为定案依据，采纳错误。该结算单是Y与H共同向项目结算劳务费上报审批的预算单，上报给项目后，在2018年1月19日经项目确认还差劳务费490000元，所以经Y和H共同在承诺书签字确认后，支付给H剩余劳务费490000元。Y和H不存在单独的分包关系，劳务结算是H直接和项目上结算确认、支付领取的；2.H给项目部出具的承诺书己清楚的证实劳务费已全部结清，一审对此认定不明。三、一审适用法律有误。一审法院在未查清实际施工人及分包的事实下，片面以合同相对性认定Y为分包人，适用法律错误。W系挂靠某工程公司进行施工，按法律规定，某工程公司应为诉讼主体，承担相应的法律责任。涉案工程是合十房产的工程，按法律规定，合十房产也应在未付工程款内承担连带责任。一审未追加合十房产，适用法律错误，判决有误。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，采纳证据有误，适用法律错误作出错误判决，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
H辩称，1.认可Y关于他与H不存在分包关系，而是W与H存在分包关系的上诉意见。Y和W承担连带责任，主债务是W，Y承担连带责任，因为Y明知道建设工程不允许转包、分包，却从事为W代理的行为，代理人明知代理事项违法，而继续从事代理行为的，应当承担连带责任；2.欠付工程款并没有结清，承诺书不能单独作为证明劳务费已经结算的唯一证据，作为支付义务人，应当出示相应的支付凭证，来印证劳务费是否结清，实际上在出具了承诺书之后，W才向H支付了200000元；3.认可Y关于不能把2018年1月15日的外墙保温结算单作为定案依据的意见，因为其中漏算了一部分，关于线条面积的工程价款，通过Y出示的二期小区W工地的证明可以印证；4.是否追加合十房产公司作为被告，是H的一项权利，在没有查清发包人是否欠付承包人工程款的情况下，作为实际施工人的H有权力自主选择不追加。
W辩称，1.Y和W属于分包合同关系，在一审判决书第四页第三段有描述。H与Y签订的外墙保温协议可以证实，H和Y是单独存在外墙保温的工程协议，因此双方对于Y分包W的项目工程是知悉的；2.Y和H签订的协议，双方之间的结算，具体的情况W不知情。
某工程公司辩称，1.上诉人Y所提出的相关的法律关系的事项，与某工程公司没有直接的法律关联。上诉人Y与被上诉人和H之间所从事的行为，某工程公司并不清楚，也没有参与，在事后也没有认同上述人员的各项行为，所以他们之间所从事的行为，并不能导致某工程公司在本案中承担责任；2.上诉人Y认为W与某工程公司之间存在挂靠关系，所以要求某工程公司承担责任不能成立，基于法律关系的相对性和合同相对性的原则，Y不能够突破自己所从事的法律关系的相对性，而要求没有参与到该法律关系中的某工程公司在本案中承担责任；3.上诉人在二审中要求某工程公司承担连带责任，该请求超出一审审理范围，不符合法律规定，同时即使变更请求，连带责任也不能成立，连带责任成立的前提是必须有法律规定或者当事人的约定。
H向一审法院起诉请求：1.判令被告支付劳务费408083元；2.判令被告给付利息损失以408083元为基数，按照年利率4.75%计算自2018年1月15日至付清止；3.判令被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：某工程公司承建石河子市(城区公安分局南)27号小区G3、G4普通商品房开发项目，被告W挂靠某工程公司担任案涉工程项目经理。
被告Y第一次庭审陈述，被告Y自W处分包案涉工程外墙保温工程。2017年5月20日，原告H为乙方，被告Y为甲方，签订《外墙保温真石漆承包协议》,工程名称为：新疆石河子市普通商品房开发项目G3、G4住宅楼，承包范围：G3、G4住宅楼外墙保温真石漆喷刷及吊篮租赁、搭设、维护，开工日期2017年5月25日，合同价款：本工程采用计价方式计价，大面积施工单价为70元/平方米；线条保温单价为10元/米；线条真石漆按表面积单价为35元/平方米。协议约定结算方式：甲方按当月工程进度的80%支付农民工工资，工程竣工验收后，双方结算完成，于公历2017年10月31日农民工返家前结清所有工资。该工程保修款由甲方承担。其他约定本协议自双方盖章签字之日起生效。协议落款处原告H及被告Y签名。
原告H自述，案涉工程施工过程中，被告Y及项目部分期支付900000元劳务费，2018年1月15日，被告Y出具“27小区G3、G4外墙保温结算单”,主要内容为：1、真石漆24515m2×70元/m2=171.6万元，2、地下室天棚顶板1012×35/m2=
3.54万元，3、线条6869×10元/米=6.87万元，4、铁皮工资2000元，合计182.21万元。减去已付90万元、减去伍万元(房款)、减去1.16万(劳务税金)、减去三万元(发票款)=85.08万元-800元/总计85万(捌拾伍万元整)Y/2018.1.15。
原告H自述，2018年1月19日，为索要工程劳务费，在项目部提供格式承诺书上签注：本人保证如实造册工资全部发放到工人手中，若有纠纷与项目部无关。本人承担一切责任，工资全部结清。落款处原告H、Y签名。原告H述陈其后项目部支付劳务费490000元。
另查，2018年11月，原告H以被告Y、某工程公司为被告，以建设工程施工合同纠纷案由起诉，该院受理案号为(2018)兵9001民初6211号。因被告Y涉嫌刑事犯罪被羁押，原告撤回起诉。
2022年1月，原告H以建筑工程分包合同纠纷案由再次起诉来院。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案原告H与被告Y、某工程公司、W之间的基础法律关系性质应当如何认定；2.本案原告主张劳务费及利息主张是否有事实及法律依据；3.本案各被告应如何承担责任。
第一个争议焦点，案涉石河子市27号小区普通商品房开发项目G3、G4住宅楼由某工程公司承建，某工程公司认可被告W挂靠施工身份。民事活动应遵循诚实信用基本原则，庭审陈述亦是证据的形式之一，结合庭审各方陈述及举证，被告Y与W之间存在事实上转包、分包关系，被告Y与原告H之间存在分包关系。根据《建筑法》等法律法规明确禁止承包人转包、违法分包和出借资质，转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。原告H与被告Y之间的施工合同系违法分包。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二个争议焦点，本案中，被告Y与原告H签订承包告，以建设工程施工合同纠纷案由起诉，该院受理案号为(2018)兵9001民初6211号。因被告Y涉嫌刑事犯罪被羁押，原告撤回起诉。
故对于被告Y该辩解理由不予采信；被告Y辩解原告于2018年1月19日出具“书面承诺书”,但被告Y未与W结算，应由原告向W、某工程公司直接结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》,对于多层转包、分包关系中的实际施工人，不能突破合同相对性的法律规定，故对于被告Y辩解理由不予采信。本案中原告H与被告Y施工协议中对于合同价款计价方式予以约定，被告Y于2018年1月15日出具“27小区G3、G4外墙保温结算单”,结合庭审各方陈述及该“结算单”通篇意思表示，系原告H及被告Y对案涉工程完成及支付款项的核算，关于原告主张诉请主张408083元的构成，含漏算部分，但未提供双方确认核算相关证据，故该院对于原告主张未支付款项确认为360000元(850000元-490000元),关于原告主张利息损失，原告H与被告Y核算出具结算单，对于欠款数额予以确认，原告主张按照年利率4.75%计算，该院予以调整，按照360000元基数，依据年利率3.85%自2018年1月15日出具结算单计算至本案起诉止确定为55439元(360000元×3.85%÷12个月×48个月)。
综上，原告H诉请主张合理部分，该院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：
一、被告Y支付原告H工程款360000元；
二、被告Y支付原告H利息损失55439元；上述款项合计415439元，被告Y于判决生效之日起十日内给付原告。
三、驳回原告H的其他诉讼请求。
案件受理费7421元(原告已预交),由被告Y负担，与上述款同期给付原告。
二审中，各方当事人均未提交新证据。H认为原审漏查“W自认Y是在工地上为其帮工”的事实；Y认为原审漏查“W自认Y是在工地上为其帮工，明确在一审中表示W和Y不存在分包关系，而且和H的关系是班组的劳务分包”的事实。各方当事人对原审法院查明事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案工程款数额如何确认；二、利息如何确认；三、W、某工程公司是否应当承担责任，如承担应当承担什么责任。
关于焦点一，H上诉主张原审漏算工程款48083元，但就其主张未向本院举证，加之Y、W、某工程公司均不认可存在漏算的情形，另外，Y在给H出具结算单时H并未提出异议反而持该结算单向人民法院主张权利，故H认为原审漏算工程款的主张没有事实依据，本院不予支持。
关于焦点二，H向原审法院主张利息计算至工程款实际付清之日，该主张符合法律规定，应当予以支持，原审只认定利息计算至起诉之日有误，本院予以纠正。各方对年利率3.85%均无异议，本院予以确认。
关于焦点三，Y在原审中明确陈述其与W之间系分包关系，与W的当庭陈述相互印证，并且Y与H之间有书面的分包协议，故本院予以认定。Y、H不认可Y与W、H与Y之间的分包关系，但未向本院举证，应承担举证不能的法律后果。根据合同相对性的原则，Y应承担本案责任。连带责任是法定责任，法律并未规定违法分包应承担连带责任，故H、Y要求W、某工程公司承担责任的上诉请求，本院不予支持。
Y关于应追加合十房产为本案当事人的主张，因H作为权利人并未主张合十房产承担责任，故本院对Y关于应追加合十房产为本案当事人的主张不予支持。
综上所述，上诉人H的上诉请求部分成立，合理部分本院予以支持；上诉人Y的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决对利息的认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和
国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款
第二项规定，判决如下：
一、维持石河子市人民法院(2022)兵9001民初XX号民事判决第一项即“被告Y支付原告H工程款360000元”;
二、撤销石河子市人民法院(2022)兵9001民初XX号民事判决第二、三项即“被告Y支付原告H利息损失55439元；上述款项合计415439元，被告Y于判决生效之日起十日内给付原告H。驳回原告H的其他诉讼请求”;
三、上诉人Y于判决生效之日起十日内支付上诉人H利息(计算方式：以360000元为基数，按年利率3.85%自2018年1月15日计算至欠款付清之日);
四、驳回上诉人H的其他诉讼请求。
如果未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7421元(H已交纳),由Y负担。二审案件受理费8534元(H已交纳1002元，Y已交纳7532元),由上诉人H负担1002元、上诉人Y负担7532元。折抵后，上诉人Y应给付上诉人H7421元，与前款同期给付。
本判决为终审判决。