张敏律师
作者：张敏律师、专利代理师
单位：北京盈科（武汉）律师事务所
商标民事侵权案件中的先用权抗辩的要件包括：一是在先使用行为，即他人在注册商标申请日之前存在在先使用商标的行为；二是在先时间点要求，即在先使用行为原则上应早于商标注册人对商标的使用行为；三是在先使用行为效果，即在先使用的商标应具有一定影响；四是被诉侵权行为系他人在原有范围内的使用行为。
根据《商标法》规定的注册制度，商标专用权仅基于注册产生，与商标是否在先使用无关。商标作为一种商业符号，其价值本质上仍源于商标在经营活动中的实际使用，只有经过实际使用的商标才可能发挥标识功能。一个已经实际使用的商标，即使未经注册，但由于其已负载了一定的商誉，亦已产生应予保护的正当利益，商标注册人不能剥夺商标在先使用人经过正当、合法的投资和使用而产生的商誉和利益。《商标法》第五十九条第三款的规定赋予商标在先使用人针对他人注册商标的在先使用抗辩权，便是在注册原则作为基本原则之外，为商标在先使用人提供的补充保护。
关于在先使用的构成要件，争议主要是围绕“有一定影响”和“原使用范围”两个要件应当如何掌握的问题。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。”根据前述规定，具体到实践中，主要可以综合以下因素进行考量：（1）在先使用商标的使用情况，包括该商标的持续使用时间、使用该商标的商品的销售区域、市场份额等；（2）在先使用商标的宣传情况，包括宣传的时间、方式等；（3）其他使该商标产生一定影响的因素，如奖项等。
关于“原使用范围”的含义，一般认定知晓在后注册商标的申请或使用的事实之前的使用范围属于“原有”范围，时间点就是在后注册商标的初步审查公告日。地域上的范围应当指在先使用商标的“影响”或商誉所涵盖的地域范围，在先使用人不应在该地域范围之外扩张使用商标。在先使用人必须在其使用该未注册商标的原有范围内使用该商标，而原有范围的判断，应以在先使用人使用其未注册商标所形成的商誉所及的范围为主要判断依据。