二审开庭后，向中院提交的代理词
代 理 词
四川三合律师事务所律师 付常川
合议庭：
四川三合律师事务所接受本案被上诉人的委托，由我担任代理人参与庭审。现代理人围绕本案的争议焦点，根据有关事实及证据，结合法律规定，提出如下代理意见，望法庭采纳。
一、在《终身重大疾病保险》2021年版保险合同中，保险公司将交界性肿瘤及WHO分级为G1级别或更轻分级的神经内分泌肿瘤约定为理赔除外情形，但在2020年版的保险合同中却没有对交界性肿瘤或神经内分泌肿瘤作出特别约定，即在被上诉人投保的2020年，上诉人提供的2020年版保险合同中，交界性肿瘤及G1级别神经内分泌肿瘤均不属于特别约定不予赔偿范畴，被上诉人所患G2级别的神经内分泌肿瘤不属于保险理赔除外情形。
2021年版保险合同中针对恶性肿瘤-重度规定了如下保险理赔除外情形，（1）是ICD-0-3肿瘤形态学编码属于0（良性肿瘤）、1(动态未定性肿瘤）、2（原位癌和非侵袭性癌）范畴的疾病，如：原位癌、交界性肿瘤、交界恶性肿瘤……（7）未发生淋巴结和远处转移且WHO分级为G1级别（核分裂像<10/50HPF和Ki-67≤2%)或更轻分级的神经内分泌瘤。按照该保险合同的约定，如果是交界性肿瘤、交界恶性肿瘤、G1级别的神级内分泌瘤，因保险合同作出了特别除外约定，故在2021年版保险合同下就不能得到理赔。
而在2020年版保险合同中，约定的恶性肿瘤理赔除外情形根本不包括交界性肿瘤、交界恶性肿瘤、G1级别的神级内分泌瘤，换言之，如果投保的是2020年版的保险合同，只要确诊为G1级别的神经内分泌瘤或者交界性肿瘤就应当得到理赔。而本案中，是在2020年8月20日在上诉人处投保，确诊的是神经内分泌肿瘤，按照2020年保险合同约定，保险公司应当赔偿。即使按照2021年版保险合同，因该合同仅是将G1级别或更轻级别的神经内分泌肿瘤排除在外，故比G1更高的G2也应当得到赔偿。
事实上，在庭审中，上诉人的委托代理人在回答审判长关于“为什么2021年版保险合同中会增加第七项（即：未发生淋巴结和远处转移且WHO分级为G1级别或更轻分级的神经内分泌瘤）保险除外情形？”的回答时称：按照2020年版的保险合同，如果被保险人是神经内分泌肿瘤，因为2020年版没有区分肿瘤的严重程度，所以无论是何种级别的神经内分泌肿瘤，依据2020年版的保险合同都能得到理赔，因此为了区分肿瘤的严重程度，公司才在2021版的保险合同中增加了第七项G1或更轻级别的神经内分泌肿瘤不再理赔的约定。上诉人代理人的这一回答恰恰印证了代理人的上述观点，并自认在2020年投保的被上诉人不管其所患神经内分泌肿瘤的严重程度如何，上诉人均应予以理赔。 二、所患的神经内分泌瘤是否是恶性肿瘤，其衡量的依据是2021年5月24日医院出具的病理诊断结果，而非出院时下的疾病编码，更非主治医生的个人主观陈述。
1．决定所患疾病性质的是形成于2021年5月24日的病检报告。
根据2020年保险合同11.10恶性肿瘤的定义，“恶性肿瘤……经病理学检查结果明确诊断……，从该约定可以得出“恶性肿瘤的诊断依据是病理学检查结果”。2021年5月24日，成都医学院第一附属医院对病变的手术切除组织胰体尾出具病理诊断报告，报告载明“肿瘤，免疫组化标记结果……Ki-67(+,约3%），结合HE镜下形态及免疫化标记结果，病理诊断：神经内分泌瘤（NET，G2，核分裂约2个/10HPF）”。
2．出院病历上疾病名称及疾病编码形成于出院时的2021年5月19日，其依据的仅是医生的主观判决，而非其后形成的病理诊断，因此不能以病理诊断前的疾病编码来否定病理诊断结果。
3．主治医生的陈述也不能否定病理诊断结果。二审中，上诉人申请法庭向的主治医生询问的病情，并称其已与主治医生沟通，主治医生称所患G2级别的神经内分泌肿瘤是交界性肿瘤。对此，代理人认为，不管法庭是否向的主治医生进行询问，均不能改变病理学检查结果。
首先，即使是法院向主治医生调查所得的笔录也仅为证人证言，其证明力也明显低于书证病检报告其次，的病检报告形成于2021年5月24日，而在5月19日就已出院，从病检报告与主治医生所写病历看，对于所患疾病的表述和认识本就有区别。第三，从上诉人代理人的陈述看，在法庭向主治医生调查前，上诉人已经先行与主治医生进行沟通，已不能保证主治医生的客观 公正性。因此，上诉人企图以主治医生的个人观点来否定诉讼前就已形成的病检报告，不符合基本的证据采信规则。
退一步讲，即使按照上诉人所说，G2级别的神经内分泌肿瘤是交界性肿瘤，按照2020年版保险合同约定，交界性肿瘤并不在免赔范围内，上诉人仍然应当理赔。
三、上诉人对保险条款的理解不符合普通老百姓对格式条款的通常理解，不能作为认定案件事实的依据。
保险公司代理人认为判断疾病是否是恶性肿瘤，先要看该疾病是否满足保险条款中第一段恶性肿瘤的定义，再看有没有在除外情形内，如果满足定义且没有在除外情形内才是恶性肿瘤。代理人认为保险公司的这种理解方式是错误的。
根据2021年保险合同，恶性肿瘤-重度指……临床诊断属于ICD-10的恶性肿瘤类别及ICD-0-3的肿瘤形态学编码属于3、6、9恶性肿瘤范畴的疾病……。“下列疾病不属于‘恶性肿瘤-重度’，不在保障范围内：（1）ICD-0-3肿瘤形态学编码属于0（良性肿瘤）、1(动态未定性肿瘤）、2（原位癌和非侵袭性癌）范畴的疾病，如：原位癌、交界性肿瘤、交界恶性肿瘤……”。非专业人士都知道，良性肿瘤、动态未定性肿瘤不是恶性肿瘤，显然不能满足保险合同对恶性肿瘤的定义。保险条款本身的内容就证明上诉人的观点错误。
保险合同是上诉人提供的格式合同，根据《中华人民共和国保险法》第三十条规定，当上诉人提供的格式条款中的恶肿瘤定义与除外条款存在矛盾，导致各方对条款内容及关系的理解存在争议时，应当作出有利于投保人和被保险人的理解。本案中，所患疾病未包含在不应理赔的除外条款中，根据通常理解，上诉人应当予以理赔。
四、上诉人在承保时对保险合同中有关“被保险人所患的肿瘤必须要在世界卫生组织《疾病和有关健康问题的国际统计分类》（ICD-10）文件规定的恶性肿瘤范畴之内，才能获得重大疾病险保险理赔”等免责条款未尽到提示和告知义务。在保险人未履行免责条款的提示和告知义务的情况下，该条款应当作出对被保险人不发生效力的认定。
保险合同11.10重大疾病 1恶性肿瘤约定，“恶性肿瘤指临床诊断属于世界卫生组织《疾病和有关健康问题的国际统计分类》（ICD-10）（下称分类规定）恶性肿瘤范畴”，通过该款后半段的约定，上诉人认为：的疾病只有在《疾病和有关健康问题的国际统计分类》规定的恶性肿瘤范畴之内，才属于重大疾病险应当赔偿的恶性肿瘤。现的疾病编码对应的肿瘤未在《分类规定》的恶性肿瘤范围内，故不应当赔偿。
对此，代理人认为：除了出院时的疾病编码本身错误外，保险合同的该部分约定属于免责条款，依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，作为提供格式条款的保险人，应信守诚信原则，采取合理方式，如实告知投保方保险合同的内容，特别是对于免责条款，保险人应在订立保险合同时提请对方作特别注意，向投保人作明确的说明，否则该条款不产生效力。而在本案中，订立保险合同时，上诉人对“恶性肿瘤指临床诊断属于世界卫生组织《疾病和有关健康问题的国际统计分类》恶性肿瘤范畴”的免责条款未加粗加黑，也没有就该免责条款的具体含义对作出明确说明。因此，该免责条款对不发生效力。
并且，从2020年版保险合同的约定来看，上诉人在保险合同中仅载明了恶性肿瘤的定义及不在保障范围内的6项疾病，未载明恶性肿瘤具体包含哪种疾病。因此，只要的疾病满足恶性肿瘤的定义且不在6项不保障的疾病范围内，上诉人就应当承担保险责任。在2021年5月13日接受手术，切除病变的胰尾组织，5月24日的病理检查诊断明确为神经内分泌细胞肿瘤。由此可见的肿瘤有浸润和转移可能性，符合保险合同对恶性肿瘤的定义。并且，神经内分泌细胞肿瘤疾病也不在6项不保障的疾病范围内，上诉人应当理赔。
代理律师：付常川
二〇二二年三月三日