前言

我国有丰富的劳动力资源，随着近两年疫情的爆发，对于具有法律意识的人们也对劳动保护越来越重视，在2021年，经调查显示本市“职工告企业”式的劳动仲裁案件正呈井喷式激增。北京市总工会法律部部长张恒顺告诉记者，目前至少有8万到9万名职工正在跟单位“打官司”。劳动仲裁案件前年有2.6万件，去年是4.9万件，今年已达到7万余件，有望突破8万件，将近比去年增长近一倍。

正是因为劳动者的维权意识越强，企业开始寻找各种办法逃避劳动法上的义务，例如，与劳动者签订合作协议、劳务合同、兼职协议等等，那么只要企业与劳动者签订以上几类合同就真的不受劳动法保护，也不会有可能拿到补偿金、赔偿金、以及要求缴纳社保、休年假等等的权利吗？

以下分三个层次理清以上疑问并奉上杀手锏！

一、对于劳务合同、合作协议等证据，要从两个方面进行审慎的实质性审查：

1、是审查合同内容，是不是名为劳务合同，实为劳动合同；

2.、是审查劳动者提供的劳动，是否符合劳动关系项下的“用工”的本质特征，如果符合，仍然要认定双方存在的是劳动关系。

以上认定规则的原因如下：

1、是防范用人单位利用自身优势迫使劳动者订立其他类型的合同，逃避劳动法上的义务。

2、是认定法律关系的性质，要以民事主体之间实际真实存在的法律关系为准。

3、是从立法体系来看，我国相关立法并没有预设单位与个人存在形成劳务雇佣关系的空间。

二，在没有订立书面劳动合同的情况下，可从以下方面判断双方是否存在劳动关系：

1、劳动者是否接受用人单位的管理、指挥与监督;

2、用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者能否提供用人单位支付工资的记录，劳动者是否在经济上依赖用人单位;

3、劳动者是否被纳入用人单位的生产组织体系从事劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事独立的业务或经营活动，也无权将工作分包给他人完成;

4、劳动者是否自身完成劳务;劳动工具、原材料是否由用人单位提供;

5、劳动者是否在用人单位指定的工作时间、场所工作，并受用人单位决定或受其控制;

6、劳动者只为一个用人单位提供劳务；

7、劳动者提供的劳务是否具有连续性而不是一次性的;

8、劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务，等等。

三，如果有以下情形，基本上可以否认劳动关系：

1、基本上可以自己决定工作时间、期限、地点和执行方式；

2、独立执行任务；

3、自己独立承担风险；

4、工作具有临时性；

5、可以由其他人代替，只要完成任务即可；

6、根据工作结果计算报酬。

当然，由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，认定当事人之间是否存在劳动关系，上述标准并非绝对，还需要结合具体情况加以分析。

四、劳动关系特性的总结：

1、人格从属性：与劳动关系中劳动者通过应聘而向用人单位交付劳动力，劳务给付的具体内容不是由劳动者决定，而是由用人单位决定，用人单位有指示命令权。

2、经济从属性：提供劳动、支付劳动报酬的对价关系，劳动者完全被纳入用人单位经济组织与生产结构之内，劳动者从属于他人，为了他人之目的而劳动。

3、组织从属性：基于隶属关系的劳动管理目的，作息时间的限制。

五、 杀手锏：

那么，在认定劳动关系的证据上，需要注意保留哪些材料？

1、工资支付凭证或记录(银行流水、工资条、工资核对及发放情况的邮件或聊天记录)；

2、缴纳各项社会保险费的记录；

3、个人所得税缴纳记录及住房公积金缴纳记录；

4、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”、“”等能够证明身份的证件；（工作牌、名片、出入证、工服、）

5、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”“员工手册”‘’员工保密协议”入职OFFER””培训表”等招用记录；

6、考勤记录(各种上下班打卡签到凭证)；

7、其他劳动者的证言等。

案例（争议的焦点是双方建立的是劳务关系还是劳动关系的相关案例）

一审法院审理认为，原、被告争议的焦点是双方建立的是劳务关系还是劳动关系。劳务关系是指平等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，民事主体双方之间只是存在财产关系，不存在人身关系，即不存在行政隶属管理关系。劳动关系是劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，双方之间既存在财产关系，又存在人身关系，即行政隶属管理关系。劳动关系建立后，劳动者除提供劳动以外，还要接受用人单位的管理，服从其工作安排，遵守其规章制度。本案某公司与张某之间虽然签订的是《劳务协议》，但从协议的内容和张某的具体工作来看，张某的工作内容由某公司确定，张某的工作时间由某公司按照轮班方式安排，张某的工作业绩由某公司进行量化考核并按照考核发放工资，张某本人必须严格遵守某公司的各项规章制度和工作纪律；张某领取的报酬包括基本工资、绩效工资、交通费、误餐费、通讯费、固定加班工资、临时加班工资等科目，终止劳动关系时某公司发放了《劳动合同终止通知书》。因此，某公司与张某之间虽然签订名为《劳务协议》，但实际是劳动合同。某公司主张其与张某之间是劳务关系而不是劳动关系的事实和理由均不成立，不予支持。

双方分别于2013年1月1日和2014年1月1日签订了两份内容一致的《劳务协议》是事实，虽然双方签订的是《劳务协议》，但该《劳务协议》部分内容约定明显违反相关法律规定，规避法律风险，从协议的形式、内容、具体工作安排、业绩量化考核、各项规章制度和工作纪律、劳动报酬以及上诉人某公司终止劳动关系时向被上诉人张某送达的《劳动合同终止通知书》等来看，符合劳动关系的法律特征，足以认定上诉人某公司与被上诉人张某之间存在劳动合同关系。上诉人某公司上诉称，一审将双方签订的劳务协议认定为劳动合同的事实错误的上诉理由，经审查，未提供充分证据予以证明，

劳动关系的确认除审查从属性标准外，还需判断双方有无建立劳动关系的合意。合意可以通过书面或口头的明示方式达成，也可通过实际履行的默示方式呈现。就本案而言，某建筑劳务公司与袁某之间所签订的《劳务合同》虽有劳务合同之名，却无劳务合同之实，某建筑劳务公司所谓计件承包制仅是内部经营管理模式，不能以此否定某建筑劳务公司与袁某之间管理与被管理的劳动关系。

本案中，上诉人某建筑劳务公司是用人单位，被上诉人袁某是劳动者，用人单位与劳动者符合法律法规规定的主体资格。被上诉人袁某在上诉人指定的地点工作、接受上诉人的出勤考核，按月领取工资，上诉人与被上诉人之间形成事实上的管理与被管理的关系。袁某与上诉人之间的关系具有劳动关系的基本特征，应当认定为劳动关系。