律师观点分析

上诉人许XX因与被上诉人翁XX、翁XX民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2018）闽0303民初4744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人许XX的委托诉讼代理人郭XX、被上诉人翁XX的委托诉讼代理人黄XX到庭参加诉讼。被上诉人翁XX未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许XX上诉请求：依法变更一审判决第一项、第二项为：翁XX、翁XX归还许XX借款15万元及该款自2015年11月16日起按月利率2%计算的利息。事实和理由：1.本案借款事实始于2014年10月19日许XX与翁XX、翁XX结算确认，翁XX、翁XX尚欠许XX借款本金15万元，约定月利率按3%计算。根据双方的银行流水可以看出，翁XX、翁XX尚欠许XX借款15万元及该款自2015年12月16日起按月利率3%计算的利息。2.本案借款除约定了按月3%计算利息的同时，双方还约定翁XX、翁XX应在2015年12月19日前还清借款中10万元本金，逾期应自借款之日按人民银行同期贷款利率四倍计算违约金。翁XX、翁XX未在约定时间前还清款项，已构成违约，一审判决既未认定利息又无认定违约金系认定事实不清，适用法律错误，应予以纠正。
翁XX辩称:1.许XX主张该借款始于2014年10月19日，约定月利率3%，但是并未能就该主张提供证据佐证，应当承担举证不能的不利后果。2.许XX主张于2014年11月19日、12月19日、2015年1月20日、2月15日、3月19日、4月24日、5月18日、6月14日各汇入4500元系归还本案借款本金15万元的利息，即使原借款有存在口头约定利息，但是本案讼争的借款25万元借据上明确没有写明利息，许XX不能以原来有可能约定利息的情况来推定本案借款也同样约定利息。2015年7月16日的讼争借条是许XX自己打印的，要求翁XX、翁XX签名，该借条应当认定为是双方对借款的一种重新确认行为，该借条上还款期限是空白的，双方以还款期限为条件而约定的违约金因为没有约定具体的还款期限，所附条件不成就，计息部分的约定依法没有生效。许XX主张按月利率2%计息依法无据。因为本案借款没有利息，因此翁XX、翁XX所归还的132300元系归还本案讼争借款的本金。综上，许XX的上诉请求不能成立，依法应当予以驳回。
翁XX未作答辩。
许XX向一审法院起诉请求：翁XX、翁XX归还许XX借款25万元及该款自2017年4月1日起至还清之日止按月利率2%计算的利息违约金。
一审法院认定事实：2015年7月16日，翁XX、翁XX向许XX借款25万元，时由翁XX、翁XX共同出具借条一份交许XX收执。该借条内容一部分打印、一部分手写。格式借条由许XX提供，由翁XX、翁XX填写。借条主文有打印内容：“该款项约定于年月日之前还清，如违约本人承诺自借款之日起按银行当期利息四倍计算至还清为止。该款项由负连带担保责任”，未填写具体年月日，未填写具体担保人。翁XX在借条下方手写“备注：翁XX承诺2015年12月19日前归还2015年7月17日借款的25万中部分10万元资金，如到期未还本人自愿以购买位于城厢区龙办洋西村荔涵大道西XX13幢A3001单元的房屋作为抵押，许XX对该抵押房屋有优先受偿权，并可就房屋变卖拍卖价款优先受偿，商品房买卖合同（合同号C201XXXX3075）”。借款后，翁XX通过银行转账的方式于2015年8月27日归还给许XX12000元、于2015年10月10日归还7500元、于2015年11月13日归还7500元、于2015年12月14日归还30000元、于2015年12月18日归还5000元、于2015年12月31日归还30000元、于2016年2月1日归还40300元，共计132300元。此后，许XX催讨借款未果，遂于2018年11月14日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，许XX与翁XX、翁XX之间的借贷关系有翁XX、翁XX出具的借条为凭，该借贷关系合法有效，受法律保护。翁XX、翁XX应当履行归还借款的义务。翁XX借款后累计还款132300元，该款项应抵扣借款本金，抵扣后尚余117700元借款本金未归还。因翁XX只承诺于2015年12月19日前还款10万元，双方并未对本案25万元中的另外15万元约定还款期限，且双方未约定借款利息，故借款利息可自起诉之日起按年利率6%计算。许XX的诉讼请求中合理的部分，予以支持。许XX主张自借款之日起按月利率2%计算利息，依据不足，不予支持。翁XX经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃到庭陈述、举证和质证权利，依法缺席审理并判决。判决：1.翁XX、翁XX应在判决生效之日起五日内归还许XX借款本金117700元及该款自2018年11月14日起至还清之日止按年利率6%计算的利息；2.驳回许XX的其他诉讼请求。
二审审理期间，许XX提供了其建设银行交易明细，拟证明：许XX出借给翁XX、翁XX借款约定按月利率3%计算利息。自2014年11月19日至2015年6月15日借款本金为15万元，翁XX每月按4500元向许XX支付利息，自2015年6月16日起借款本金为25万元，翁XX每月按7500元向许XX支付利息；翁XX于2015年8月27日汇入12000元、2015年10月10日汇入7500元、2015年11月13日汇入7500元、2015年12月8日汇入5000元系支付本案借款利息。
翁XX的质证意见为：对该证据的真实性、合法性没有异议，但对其欲证明的内容有异议，本案借款明确没有约定利息，2014年到2015年翁XX向许XX支付的4500元与本案没有关联性，因为是发生在借条写的时间之前，是否属于其它经济往来不能明确。对2015年6月16日以后的银行流水，也明显可以看出支付的时间以及金额未呈现出利息的规律性，若有约定利息，每个月利息的金额应该是相等的。
本院经审查认为，翁XX对许XX提供的上述证据的真实性没有异议，故对该证据的真实性予以确认。至于该证据能否证明许XX的主张，涉及到本案争议焦点问题，本院在判决说理部分予以综合分析认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，二审审理期间，翁XX确认本案借款25万元是由借条出具当日许XX支付的10万元和之前借款的结算款组成的，而且之前借款的利息双方是口头约定按月利率3%计算的。根据许XX二审提供的建设银行交易明细显示，翁XX在借条出具后分别于2015年8月27日、2015年10月10日、2015年11月13日各支付了12000元、7500元、7500元。由于翁XX没有提供证据证明双方结算之前其支付借款本息的具体情况，而且双方还存在口头约定按月利率3%支付利息的习惯，故许XX主张2015年8月27日翁XX支付的12000元包含了之前已结算借款15万元按月利率3%计算的一个月利息4500元和借条出具后借款25万元按月利率3%计算的一个月利息7500元以及2015年10月10日、2015年11月13日的两笔7500元也是借款25万元按月利率3%计算的利息的事实，予以确认。因此，根据以上事实可以认定本案借款双方口头约定利息按月利率3%计算。许XX承认翁XX借条出具后已归还借款本金10万元，结合双方的银行交易明细，许XX主张翁XX、翁XX应归还借款15万元，并自2015年11月16日起按月利率2%计算利息，有事实和法律依据。
综上，许XX的上诉请求成立，予以支持。因许XX在二审审理期间提供了新证据并对借款的相关事实进行了变更，而且翁XX对许XX变更的部分事实也没有异议，才导致一审判决出现错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省莆田市涵江区人民法院（2018）闽0303民初4744号民事判决；
二、翁XX、翁XX应在本判决生效之日起五日内归还许XX借款本金15万元及该款自2015年11月16日起至还清之日止按月利率2%计算的利息；
三、驳回许XX的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6475元，减半收取为3237.5元，由许XX负担652.5元，翁XX、翁XX共同负担2585元。二审案件受理费3106元，由许XX负担。
本判决为终审判决。