擅自制作网络游戏外挂出售牟利行为的定性

最高人民法院审判业务意见 

有关部门就制作、销售网络游戏外挂程序如何处理问题征求最高人民法院研究室意见。我室经研究认为：

对于制作、销售网络游戏外挂程序的行为，要全面综合判断行为的社会危害性，秉持刑法的谦抑性，慎用刑事制裁手段。对于社会危险性严重、确需追究刑事责任的制作、销售互联网游戏外挂程序行为，也应妥善选择适用罪名。对制作、销售网络游戏外挂程序的行为应以侵犯著作权罪定罪处罚，不宜适用非法经营罪、破坏计算机信息系统罪等其他罪名。

——《最高人民法院研究室关于制作、销售网络游戏外挂程序如何处理问题的研究意见》，载张军主编、最高人民法院研究室编：《司法研究与指导》2012年第2辑（总第2辑），人民法院出版社2012年版，第110～115页。

最高人民法院刑事审判参考性案例 

谈文明等非法经营案（《刑事审判参考》指导案例第473号）

裁判摘要：擅自制作网游外挂出售牟利，侵犯的是网络游戏权利人著作修改权而不是复制发行权，不构成侵犯著作权罪。擅自制作网游外挂出售牟利，既属于没有相应资质而从事出版活动的非法经营行为，也属于违反规定出版非法互联网出版物的非法经营行为。

第一，擅自制作网游外挂出售牟利，侵犯的是网络游戏权利人著作修改权而不是复制发行权，不构成侵犯著作权罪。根据《刑法》第217条之规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，以侵犯著作权罪定罪处罚，也就是说，对于计算机软件的著作权，刑法只保护其中的复制发行权。因此，擅自制作网游外挂出售牟利的行为如果侵犯了复制发行权则可能构成侵犯著作权罪，如果仅仅侵犯著作权中的修改权，则不能以侵犯著作权罪论处。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条之规定，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为《刑法》第217条规定的“复制发行”。行为人在制作外挂程序过程中，突破了游戏软件的技术措施，调用了部分数据及图像，在运营外挂程序时挂接在游戏上运营。但这些行为都是为了实现对游戏软件的原有功能的增加，不是将所调用的数据或图像进行简单的复制。行为人将外挂程序在互联网上出售牟利，也不是将游戏软件整体或部分复制后出售牟利。因此，擅自制作外挂出售牟利侵犯的是游戏软件的修改权而不是复制发行权，而刑法对于计算机软件著作权的保护仅限于软件的复制发行权，故行为人的行为不构成侵犯著作权罪。

第二，擅自制作网游外挂出售牟利，既属于没有相应资质而从事出版活动的非法经营行为，也属于违反规定出版非法互联网出版物的非法经营行为。

《解释》规定的非法出版物既包括第15条规定的没有相应资质而从事出版活动，也包括第11条规定的违反国家规定出版非法互联网出版物的情形。非法出版物是个大概念，从内容上分析，既包括宣扬色情、迷信、有政治问题的出版物，也包括淫秽出版物、侵犯著作权的出版物等；从出版主体上分析，既有非法成立的出版单位出版的出版物，也有依法成立的出版单位违反规定出版的出版物。由于《解释》对两种不同情形的非法经营行为适用不同的条文，因此还需认定涉案行为是否同时属于违反规定出版非法互联网出版物的非法经营行为。

——《刑事审判参考》2008年第1集（总第60集）

 《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷II》 2017年9月版 第1174页 观点编号558