非法从事外汇按金交易行为的定性

最高人民法院司法解释

第三条

在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚：

（一）非法买卖外汇二十万美元以上的；

（二）违法所得五万元人民币以上的。

——《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年8月28日，法释〔1998〕20号）

最高人民法院刑事审判参考性案例 

高国华非法经营案（《刑事审判参考》指导案例第330号）

裁判摘要：对于非法从事外汇按金交易，扰乱市场秩序，情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚。

第一，外汇按金交易是我国法律禁止的一种“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇”行为。由于外汇按金交易存在着高风险性和投机性，中国证监会、国家外汇管理局、国家工商行政管理局和公安部于1994年10月28日联合下发了《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》，明确：凡未经中国证监会和国家外汇管理局批准，且未在国家工商行政管理局登记注册的金融机构、期货经纪公司及其他机构擅自开展外汇期货和外汇按金交易，属于违法行为；客户（单位和个人）委托未经批准登记的机构进行外汇期货和外汇按金交易，无论以外币或人民币作保证金也属违法行为。依据《违反外汇管理处罚施行细则》之规定，组织和参与这种交易，属于私自经营外汇业务和私自买卖外汇，构成扰乱金融行为。未经批准，擅自从事外汇期货和外汇按金交易的双方不受法律保护。1997年6月25日中国证券监督管理委员会《关于坚决查处非法境外期货和外汇按金交易活动的通知》再次重申：对于非法从事境外期货和外汇按金交易的各类非法公司，一经查实，立即取缔并没收非法所得，构成犯罪的，追究相关人员的刑事责任。因此，外汇按金交易既属于《中华人民共和国外汇管理条例》第41条规定的“未经外汇管理机关批准，擅自经营外汇业务”，以及第46条规定的“私自买卖外汇、变相买卖外汇或者倒买倒卖外汇”行为，也属于全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条第1款规定的“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇”行为。

第二，非法从事外汇按金交易，扰乱市场秩序，情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚。这里的“扰乱市场秩序，情节严重”，可参照执行1998年《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条之规定，即“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第225条第（3）项之规定定罪处罚：（一）非法买卖外汇二十万元美元以上的；（二）非法所得五万元人民币以上的”。

第三，没有交付交易现金，亦没有实际占有非法获利款，均不影响非法经营罪的成立。由于外汇按金交易是一种远期外汇买卖方式，只要交付了部分的按金（保证金），就可以进行交易，未交付全部交易现金并不影响外汇按金交易的进行。至于没有实际占有非法获利款，并不影响非法经营罪的成立。

——《刑事审判参考》2005年第1集（总第42集）

 《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷II》 2017年9月版 第1154页 观点编号550