未经许可在城区违法搭建商铺并以招商为名收取租金的行为如何定性

裁判摘要：未经许可擅自开工违章搭建商铺，并对外招租收取租金的行为构成非法经营罪。

（二）被告人未经许可擅自开工建售收取租金的行为构成非法经营罪

1.被告人未经许可的行为违反了国家规定。从刑法第九十六条的规定可知，违反国家规定是指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。具体到非法经营罪而言，刑法第二百二十五条规定的“违反国家规定”，是指违反上述法律规定中关于从事经营性活动的许可性规定。根据建筑法第七条、第八条的规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，且申请领取施工许可证应当具备一些前置条件，如已经办理该建筑工程用地批准手续，在城市规划区的建筑工程已经取得规划许可证等。建筑法无疑属于“国家规定”，因此本案被告人翁士喜未经合法审批，未申领施工许可证，违法搭建商铺的行为显然属于“违反国家规定”。

2.被告人翁士喜的非法经营行为严重扰乱了市场秩序。区分翁士喜的非法经营行为属民事欺诈还是犯罪，还应对该行为的社会危害后果进行评价。首先，被告人翁士喜未经许可擅自开工建售收取租金的行为严重扰乱市场秩序。房地产开发、经营活动对社会影响重大，一直受到国家的严格管控，未经许可私自进行房地产开发、经营活动，不仅破坏了国家对房地产的管理秩序，也使得其他从事此类业务的合法经营者直接面对低成本的违规经营活动的竞争，严重扰乱了房地产市场的正常经营秩序。其次，翁士喜还有其他违反国家规定的行为，如：翁士喜伙同他人为违法招商成立的岳腾基业第一分公司不具备经营市场的资格，招商过程中亦未就经营范围变更登记，违反了国务院颁布的《公司登记管理条例》；根据消防法第十五条的规定，公众聚集场所在投入使用、营业前，应当向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查，未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业。翁士喜伙同他人非法搭建的购物广场属于公众聚集场所，在投入使用前未依法申请消防检查，违反了该条规定。上述违反国家规定的行为，虽然不属于刑法第二百二十五条罪状中“违反国家规定”的行为，但该类行为越多，违反程度越深，就越体现出其扰乱市场秩序的严重程度。综合翁士喜在规划、工商、消防等手续均不具备的情况下，为实现“经营”目的，伙同他人先后两次非法招商，其行为属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

3.翁士喜违规开发、经营房地产的行为属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”。根据相关司法解释的规定，目前对非法经营行为是否属于“情节严重”主要依非法经营的数额或数量判断，如非法经营去话业务数额在100万元以上，非法经营报纸5000份或者期刊5000本以上，均属于“情节严重”等。本案中，被告人翁士喜在第一次非法经营受到政府查处后，并未停止其非法经营行为，相反，为实现其营利目的，再次伙同他人通过公开宣传与350余名商户签订租赁合同，收取商户缴纳各项钱款，涉案数额达1300余万元。在政府相关部门对翁士喜的非法经营行为进行查处期间，大量商户要求政府准许开业，发生多次大规模群体聚集、堵塞交通等事件，造成了恶劣的社会影响。虽然司法解释尚未规定非法经营市场商铺行为“情节严重”的数额或数量标准，但无论从本案的非法经营数额、涉案人数，还是所造成的社会危害性分析，翁士喜的非法经营行为的后果都已经远远超出了目前司法解释对其他类型非法经营行为规定的入罪条件，故对翁士喜的非法经营行为应认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”。

——《刑事审判参考》2014年第6集（总第101集）

 《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷II》 2017年9月版 第1187页 观点编号565