非法擅自募集基金行为的定性处理

最高人民法院司法解释

第七条

违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

——《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年12月13日，法释〔2010〕18号）

链接：最高人民法院法官著述 

非法发售基金份额募集基金是当前非法集资又一常见手段。对此，证券投资基金法第36条、第85条规定，基金管理人依照本法发售基金份额，募集基金，应当向国务院证券监督管理机构提交相关文件，并经国务院证券监督管理机构核准；未经国务院证券监督管理机构核准，擅自募集基金，构成犯罪的，依法追究刑事责任。据此，《解释》第7条明确规定，“违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”。需要注意的是，根据相关法律规定，本条规定所称“基金”目前仅指证券投资基金（公募基金）。《解释》未直接写明“证券投资基金”，主要是出于两方面考虑：一是本条规定明确了“违反国家规定”这一非法性要件，不会出现不当扩大打击面的问题；二是其他类别的基金目前没有法律规制，不意味着将来不会立法规制，使用“基金”一词更具开放性和前瞻性。此外，适用本条规定时需注意与《解释》第2条第（6）项规定的区分。对于不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法向社会公众吸收资金，构成犯罪的，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

——刘为波：《〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《刑事审判参考》2011年第2集（总第79集），法律出版社2011年版，第67页。

 《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷II》 2017年9月版 第1198页 观点编号569