对于制售有严重政治问题的非法出版物行为的定性

裁判摘要：对于违反国家规定，出版、印刷、复制、发行政治性非法出版物行为应认定为非法经营罪

（一）非法出版物的认定

何为非法出版物？1987年国务院发布的《关于严厉打击非法出版活动的通知》明确规定：“除国家批准的出版单位之外，任何单位和个人不得出版在社会上公开发行的图书、报刊和音像出版物，违者属于非法出版活动；非出版单位编印，翻录内部使用的非营利性的出版物，须报经主管单位批准，并经县级以上管理机关批准，违者也视为非法出版物。”新闻出版总署于1991年发布的《关于认定、查禁非法出版物的若干问题的通知》亦再次明确，凡不是国家批准的出版单位印制的在社会上公开发行的报纸、期刊、图书都属于非法出版物，其中还列举了非法出版物的主要形式。1997年新闻出版总署出台的《出版管理行政处罚实施办法》第六十五条以部门规章的形式规定了什么是非法出版物，即违反《出版管理条例》，未经批准擅自出版的出版物；伪造、假冒出版单位或者报纸、期刊名称出版的出版物；擅自印刷发行的境外出版物、进口出版物，应当认定为非法出版物。

根据上述规定，非法出版物可以定义为“不是国家批准的出版单位出版的在社会上公开发行的图书、报刊和音像出版物，以及违反《出版管理条例》未经批准擅自出版的出版物即为非法出版物”。其表现形式有：盗用、假冒正式出版单位或者报纸、期刊名义出版的出版物；伪称根本不存在的出版单位或者报纸、期刊名称出版的出版物；盗印、盗制合法出版物而公开销售的；公开发行的不署名出版单位或者署名非出版单位的出版物；承印者以牟利为目的擅自加印、加制的出版物；被明令解散的出版单位的成员擅自重印或以原单位名义出版的出版物；未经新闻出版行政部门批准的内部资料性出版物；买卖书（刊、版）号出版的出版物；擅自印刷或复制的境外出版物；非法进口的出版物。由此可见，此处的非法出版物实质上是形式违法的出版物，即无出版权或未经批准而擅自出版的出版物。

此外，还有一类非法出版物是内容违法的出版物，又称为违禁出版物。根据2001年《出版管理条例》第二十六条、第二十七条的规定，出版物禁载内容包括反对宪法确定的基本原则的；危害国家统一、主权和领土完整的；泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；宣扬邪教、迷信的；扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；危害社会公德或者民族优秀文化传统的；以未成年人为对象的出版物，含有诱发未成年人模仿违反社会公德的行为和违法犯罪的行为的内容，含有恐怖、残酷等妨害未成年人身心健康的内容等。概括而言，内容违法的出版物主要包括了三个方面的内容：一是淫秽、色情出版物；二是政治性非法出版物；三是宣扬迷信、暴力的出版物。根据《新闻出版署出版物鉴定规则》的有关规定，认定出版物内容是否非法，由相关新闻出版单位提供鉴定结论。

最高人民法院1998年公布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中的“非法出版物”就是一个大概念，既包括形式违法的出版物，也包括内容违法的出版物。从内容上分析，既包括宣扬色情、迷信、有政治问题的出版物，也包括淫秽出版物、侵犯著作权的出版物等；从出版主体上分析，既有非法成立的出版单位出版物，也有依法成立的出版单位违法、违规出版的出版物。

（二）对于制售有严重政治问题的非法出版物行为的定性

从立法沿革来看，非法经营罪是由1979年刑法规定的投机倒把罪分解而来的。在1979年刑法施行期间，最高人民法院、最高人民检察院于1987年11月27日制发的《关于依法惩治非法出版物犯罪的通知》规定，以牟取暴利为目的，从事非法出版物的出版、印刷、发行、销售活动，非法经营或者非法获利的数额较大，情节严重的，以《刑法》第一百一十七条的投机倒把罪论处。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1991年1月30日再次制发《关于严厉打击非法出版犯罪活动的通知》，规定对于从事非法出版活动构成犯罪的，依照投机倒把罪的罪名和数额标准追究刑事责任。可见，在1997年新刑法出台以前，对于经营内容有问题的非法出版物的行为是以投机倒把罪来定罪处罚的。1997年新刑法吸收了之前的有关内容，将涉及非法出版活动的投机倒把罪分解成侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪及非法经营罪等罪名。

由于非法经营罪是行政犯，违反国家规定是构成非法经营罪的前提条件。根据新闻出版总署1999年发布的《出版物市场管理暂行规定》规定：“违反规定，发行、散发、附送或者出租含反对宪法，危害国家利益和主权，违反国家民族政策，宣扬淫秽、迷信、暴力及法律、法规禁止内容的出版物的；发行、散发、附送或者出租国家明令查禁的出版物的等，有上述行为之一的，由新闻出版行政部门没收违法发行的出版物和违法所得，并处违法所得二倍以上十倍以下的罚款；没收违法所得，处三千元以上一万元以下的罚款；情节严重的，由原发证部门责令停业整顿或者吊销许可证。”2001年国务院公布实施的《出版管理条例》第五十六条规定：“出版、进口含有本条例第二十六条、第二十七条禁止内容的出版物的；明知或者应知出版物含有本条例第二十六条、第二十七条禁止内容而印刷或者复制、发行的；明知或者应知他人出版含有本条例第二十六条、第二十七条禁止内容的出版物而向其出售或者以其他形式转让本出版单位的名称、书号、刊号、版号、版面，或者出租本单位的名称、刊号的，有上述行为之一，触犯刑律的，依照刑法有关规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由出版行政部门责令限期停业整顿，没收出版物、违法所得，违法经营额一万元以上的，并处违法经营额五倍以上十倍以下的罚款；违法经营额不足一万元的，并处一万元以上五万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销许可证。”可见，制售政治性非法出版物就违反了上述行政法规而具备了行政违法性。

根据《解释》第一条至第九条的规定，出版载有煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的内容的出版物，可以构成煽动分裂国家罪或煽动颠覆政权罪；对于出版载有淫秽色情内容的出版物，可以构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪或传播淫秽物品罪等；对于出版载有侮辱、诽谤他人内容的出版物，可以构成侮辱罪或诽谤罪；对于出版载有歧视、侮辱少数民族内容的出版物，可以构成出版歧视、侮辱少数民族作品罪。因此，在处理出版、印刷、复制、发行非法出版物的犯罪时，首先要确定非法出版物的内容和性质。当行为人出版、印刷、复制、发行的系《解释》第一条至第十条规定之外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物时，则有成立非法经营罪的可能。

——《刑事审判参考》2011年第1集（总第78集）

 《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷II》 2017年9月版 第1170页 观点编号556