特殊防卫”应当如何认定

最高人民法院审判业务意见 

最高人民法院刑一庭认为：1979年《刑法》第17条对正当防卫和防卫过当规定得比较抽象、笼统，特别是将防卫过当界定为“超过必要限度造成不应有的危害”，因在实践中缺乏可操作性，致使对正当防卫的限度条件掌握过严，束缚了防卫人正当防卫权的行使，不利于同犯罪行为作斗争。1997年《刑法》不但完善了正当防卫的概念，进一步明确了防卫过当的行为，而且特别增加了一款，即第20条第3款，规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。此款规定使守法的人在受到严重危害人身安全的暴力侵害，采取防卫行为时，可以不必过于顾虑防卫的手段、结果。当前，各种暴力犯罪在一些地方较为猖獗，严重危害了人身安全，也严重破坏了社会治安秩序，《刑法》这一新的规定有利于鼓励人民群众同严重危及公民人身安全的暴力犯罪作斗争，弘扬正气，震慑犯罪，这是该款立法目的之所在。

该款规定不同于一般的正当防卫，我们称之为“特殊防卫”，有人称其为“无限防卫”。它具有以下特点：特殊防卫的前提必须是针对严重危及公民人身安全的暴力犯罪。首先，不法侵害行为是针对人身安全的，即危害公民的生命权、健康权、自由权和性权利，而不是人身之外的财产权利、民主权利等其他合法权益，对其他合法权益的不法侵害行为采取防卫行为的，适用一般防卫的规定。这是特殊防卫区别于一般防卫的一个重要特征。如抢夺所侵犯的客体是财产权利，对抢夺行为进行的防卫则不应当适用特殊防卫。其次，针对人身安全的不法侵害行为具有暴力性，属于犯罪行为。这与一般防卫的只属“不法”性侵害有明显不同。如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架行为，均属严重犯罪行为。应当指出的是，对杀人、抢劫、强奸、绑架应作广义的理解，它不仅仅指这四种犯罪行为，也包括以此种暴力性行为为手段，而触犯其他罪名的犯罪行为，如以抢劫为手段的抢劫枪支、弹药、爆炸物行为，以绑架为手段的拐卖妇女、儿童行为。此外，针对人的生命、健康采取放火、爆炸、决水等其他暴力方法实施侵害，也是具有暴力性的侵害行为。再次，这种不法侵害行为应当达到一定的严重程度。必须是严重危及人身安全，即这种危害有可能造成人身严重伤害，甚至危及生命。对一些充其量只能造成轻伤害的轻微暴力侵害，则不能适用特殊防卫。因此，对“行凶”行为要注意区分危害的严重性程度。该款规定的“行凶”行为仅指严重危及人身安全的非法伤害行为，如使用凶器暴力行凶、有可能致人重伤的伤害行为。

根据该款规定，只要符合以上条件，则防卫人采取的防卫手段、造成的结果法律没有限制，即使造成不法侵害人伤亡的，依法也不属防卫过当，不负刑事责任。这是特殊防卫区别于一般防卫在防卫后果上的本质特征。这一规定，是针对这类严重危及人身安全的暴力犯罪具有侵害性质严重、手段凶残的特点作出的。对此类犯罪行为，防卫人往往处于被动、孤立、极为危险的境地，这种情况下，如对防卫人限制过苛，则难以取得制止犯罪，保护公民人身权利不受侵害的效果，亦不利于鼓励人民群众对犯罪行为作斗争。

毫无疑问，《刑法》第20条第3款是人民群众同严重危害人身安全的犯罪行为作斗争的有力武器。但在实际审判业务中，此类案件往往情况复杂、造成的后果严重，因此要注意案件发生的前因后果，把握住正当防卫的正义性这一基本要素，排除防卫挑拨、假想防卫等情况，既要保护人民群众依法维护自己合法权利的行为，又要防止坏人假借防卫而犯罪，以体现《刑法》本条款的立法原意。

——最高人民法院刑事审判第一庭：《叶永朝故意杀人案——〈刑法〉第20条第3款应如何理解与适用》，载《法律适用》2000年第6期。

最高人民法院刑事审判参考性案例 

李某某等被控故意伤害案（《刑事审判参考》指导案例第261号）

裁判摘要：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。只有持那种足以严重危及他人的重大人身安全的凶器、器械伤人的行为，才可以认定为特殊防卫中的“行凶”。

特殊防卫不同于一般防卫就在于其防卫起因上的特殊性。一般防卫所针对的是正在进行的不法侵害行为，而特殊防卫所针对的却是对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。这也正是成立特殊防卫的必要条件。正确理解特殊防卫的条件，应当着重把握以下要点：

1.必须是正在进行的暴力犯罪行为。暴力犯罪，简言之，就是以暴力为手段实施的犯罪行为。对非以暴力为手段实施的其他严重犯罪行为，不能实施特殊防卫。对以非暴力手段实施的抢劫、绑架等条文明确列举的犯罪行为，一般也不宜实施特殊防卫。正在进行的暴力犯罪，是指暴力犯罪行为已经着手实施，尚未实行完毕。在暴力侵害行为尚未着手的情况下，显然是不能进行特殊防卫的。也就是不能以严重的暴力犯罪正在预备，马上就要付诸实施为借口，实施特殊防卫。值得注意的是《刑法》规定特殊防卫的条件是暴力犯罪，是否构成犯罪，严格地说应由司法机关依照法定程序判定。对防卫人而言，由于特殊防卫都是在现实的、紧迫的危急状态下实施的，无法要求防卫人判定正在实施的暴力侵害行为已然构成犯罪，才可以实施特殊防卫。法律之所以使用暴力犯罪这一表述，意仅在强调正在进行的暴力侵害行为，其对他人的人身危险性已足以达到相当严重的程度。

2.足以严重危及人身安全。人身安全主要包括他人的生命安全、健康安全，妇女的性的不可侵犯的权利。非针对他人人身安全的暴力犯罪行为，如对抢夺等针对物所实施的暴力犯罪行为，就不能实施特殊防卫。所谓严重危及人身安全，主要是强调暴力侵害行为对他人人身安全危害的现实性、急迫性和严重性。如暴力侵害程度足以危及他人的生命安全，足以对他人的健康造成严重损害后果的，无疑都是可以实施特殊防卫的。但需要说明的是，暴力侵害也有程度之分，对轻微的暴力伤害，就不能实施特殊防卫。对正在进行的暴力侵害行为，能否实施特殊防卫，关键要看该行为是否足以严重危及他人的重大的人身安全。特殊防卫是以可以杀死不法侵害人为代价的，因此，特殊防卫所要保护的也必须是相等的公民的重大法益。只有他人的生命安全、重大的健康安全、妇女性的不可侵犯的权利，才可以视为相等的重大的法益。

3.对以暴力实施的杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪行为可以实施特殊防卫，比较容易把握。但是何谓“行凶”呢？最高人民法院认为，对“行凶”的理解应当遵循上述关于特殊防卫条件的基本认识，即首先“行凶”必须是一种已着手的暴力侵害行为，其次，“行凶”必须足以严重危及他人的重大人身安全。故“行凶”不应该是一般的拳脚相加之类的暴力侵害，持械殴打也不一定都是可以实施特殊防卫的“行凶”。只有持那种足以严重危及他人的重大人身安全的凶器、器械伤人的行为，才可以认定为“行凶”。

——《刑事审判参考》2003年第5集（总第34集）

 《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷I》 2017年9月版 第82页 观点编号34