生产、销售假药与诈骗罪的牵连处理

最高人民法院刑事审判参考性案例 

熊漓斌等生产、销售假药案（《刑事审判参考》指导案例第112号）

裁判摘要：假药的生产者以诈骗的方式销售假药的，不构成诈骗罪，而构成生产、销售假药罪；生产和销售行为只要具备其一就构成本罪；以一种药品冒充另一种药品的，应当认定为足以严重危害人体健康。

（一）生产与销售行为是否必须同时具备才能构成本罪是本案争议的一个焦点

实际生活中，生产假药即制造假药，销售假药即出售、供销假药，生产与销售往往是联系在一起的。但有时也不完全如此，有些案件中，生产者不一定是销售者，而销售者也不一定是生产者。根据我国《刑法》有关生产、销售假药罪的规定，只要实施了生产或者销售假药的一种行为，并且足以严重危害人体健康的，就可构成犯罪。何况被告人熊漓斌等人已经将假药批发出去了，只是没有直接造成危害后果而已，因此，认为几个被告人没有实施销售行为，不构成生产、销售假药罪的理由是不能成立的。

（二）是否足以严重危害人体健康是本案定性的关键所在

所谓“足以严重危害人体健康”，是指生产、销售的假药，具有严重危害人体健康的可能性，并不要求发生实际的严重危害后果，也不以实际上造成严重危害人体健康的结果为本罪既遂条件。

（三）如何认定以诈骗方式进行的销售行为

本案中几名被告人为了营利而生产假药，将假三金片销售给受害人，骗取受害人的钱财，确有以假充真的诈骗行为存在。诈骗行为在本案中是作为一种销售方式而存在的。而这种以假充真的诈骗方式构成本罪的特征。除本罪外，还有一些犯罪活动，也可能使用某种欺骗性手段，甚至也追求某些非法的经济利益，但并不构成诈骗罪，像有些以介绍婚姻为名的拐卖妇女的行为，就不应认定为诈骗罪。此外，生产、销售假药罪是以是否足以严重危害人体健康作为本罪的标准，而诈骗罪则是以诈骗公私财物的数额较大为构成本罪的标准，也就是说，只要生产销售的假药足以严重危害人体健康，不管行为人是否实施了以假药骗取钱财的行为，就应当认定为生产、销售假药罪，而不应认定为诈骗罪。

——《刑事审判参考》2001年第7辑（总第18辑）

 《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷II》 2017年9月版 第704页 观点编号330