以拐卖妇女为目的拐卖两性人应认定为拐卖妇女罪未遂

最高人民法院刑事审判参考性案例

张某某拐卖妇女案（《刑事审判参考》指导案例第77号）

裁判摘要：明知是两性人而拐卖的，不构成拐卖妇女罪；不知是两性人，以拐卖妇女为目的拐卖两性人行为构成拐卖妇女罪，但属于犯罪未遂。

（一）以拐卖妇女为目的的拐卖两性人行为构成拐卖妇女罪

本案是一起1991年9月4日全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》公布施行前发生、1997年《刑法》施行后审理的一例特殊的拐卖两性人的刑事案件。由于被告人的行为是在修订《刑法》实施后进行审理，因此，解决本案被告人的行为性质和法律适用问题的关键，是根据《刑法》第12条第1款所确定的“从旧兼从轻”原则，应当如何具体适用法律。

从犯罪构成上分析，刑法中拐卖妇女罪的犯罪对象必须是妇女。而两性人，根据《现代汉语词典》的解释，是指“由于胚胎的畸形发育而形成的具有男性和女性两种生殖器官的人”。对于行为人明知是年满14周岁的两性人而以出卖为目的实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转行为的，根据罪刑法定原则，不能以拐卖妇女罪定罪处罚。但对于行为人因对犯罪对象的认识错误，误将两性人视为妇女而予以拐卖的，属于刑法理论上的对象不能犯未遂。这种对象不能犯未遂，因行为人的行为已具备《刑法》规定的拐卖妇女罪的全部构成要件，只是因为行为人的疏忽或者是相关知识的欠缺，致使意欲实施的行为与其实际实施的行为形似而质异，才未能发生行为所希望的犯罪后果，但仍具有社会危害性，不影响拐卖妇女罪的成立，只对犯罪形态产生影响，应以拐卖妇女（未遂）罪追究行为人的刑事责任。

（二）被告人张世林的行为，应以拐卖人口罪定罪处刑

首先，被告人张世林的行为发生在1979年《刑法》施行期间，根据适用行为时法追究行为人刑事责任的刑法适用原则，1979年《刑法》是本案首先应考虑适用的法律。

其次，由于被告人张世林在被人民检察院批准逮捕后逃跑，直到1997年《刑法》已生效实施后被抓获，致使全国人大常委会通过了《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》（以下简称《拐卖决定》）失去了适用基础。即使适用《拐卖决定》对张世林有利，也因其本人的行为而使司法机关未能在《拐卖决定》适用期间将其抓获，是其自己的行为导致了对其有利的法律规定在生效期间不能对其适用。因此，根据1997年《刑法》第12条第1款确定的从旧兼从轻原则，本案适用法律的可选范围，只能是1979年《刑法》和1997年《刑法》。在此需要特别指出的是，如果司法机关在《拐卖决定》施行期间将行为人抓获，却一直拖到1997年《刑法》生效施行以后才进行审理，则必须将《拐卖决定》作为可选择适用的法律，与修订前后《刑法》一并考虑，按照《刑法》第12条第1款的规定，确定适用的法律。

最后，通过以上分析得知，对于被告人的行为，无论1979年《刑法》还是1997年修订《刑法》都认为是犯罪，但较之1997年修订《刑法》，1979年《刑法》规定的处刑较轻。根据修订《刑法》第12条第1款确定的从旧兼从轻原则，修订《刑法》对被告人的行为没有溯及力，对其行为应适用1979年《刑法》第141条的规定，在五年以下有期徒刑的幅度内量刑。本案审判机关对被告人的行为适用法律是正确的，量刑也是适当的，但在定罪上出现了不应有的错误。即应根据1979年《刑法》第141条的规定，对被告人只能定拐卖人口罪，而不能定拐卖妇女罪。

——《刑事审判参考》2000年第6辑（总第11辑）

 《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷III》 2017年9月版 第1398页 观点编号681