贪污罪和非法经营同类营业罪的区分

最高人民法院刑事审判参考性案例 

祝贵财等贪污案（《刑事审判参考》指导案例第1087号）

裁判摘要：将国有公司本可直接获得的房租收入转移给其个人成立的没有实际经营能力的公司，属于截留国有财产的贪污行为，构成贪污罪。

在司法实践中，获取购销差价的非法经营同类营业行为与增设中间环节截留国有财产的贪污行为存在相似之处。区分的关键在于行为人采取何种方式取得非法利益，即，是直接通过非法手段将国有公司、企业的财产转移到兼营公司、企业中，还是利用职务便利将任职国有公司、企业的盈利性商业机会交由兼营公司、企业经营，以获取数额巨大的非法利益。分而述之，在区分时应当把握以下几个原则：

一、对增设的中间环节是否客观存在要求不同

两种犯罪行为都人为地增设了中间环节。获取购销差价的非法经营同类营业行为由于需要从事同类营业，故增设的中间环节通常是客观所需，且中间环节所涉及的公司、企业往往成立并从事同类或者类似的经营行为已有一定时日。而增设中间环节截留国有财产的贪污行为由于虚设的中间环节不是用于正常的经营活动，故增设的中间环节通常是为了截留国有资产的目的而虚构的。

二、对增设的中间环节是否具有经营能力要求不同

如果增设的中间环节都是客观存在的，则要看增设的中间环节是否具有经营能力。一般而言，贪污罪中为截留国有财产而增设的中间环节的经营，往往是无经营投资、无经营场地和无经营人员，而非法经营同类营业罪中增设的中间环节的经营，是有投资、有经营场所、有经营人员的经营，即具有经营同类营业的完全能力。

三、对增设的中间环节是否进行了实际经营活动并承担一定的经营责任风险要求不同

如果增设的中间环节都客观存在且具有经营能力，则要看增设的中间环节是否进行了实际经营活动并承担一定的经营责任风险。有经营就有风险，就可能存在盈亏。如果增设的中间环节进行了实际经营活动并承担了一定的经营责任风险，则行为人所获得的购销差价系通过利用国有公司、企业让渡的商业机会所进行的经营所得，属于获取购销差价的非法经营同类营业行为。如果增设的中间环节没有进行实际经营活动，而是由国有公司、企业一手操办，或者进行了相关的经营活动，但只管盈利，而由国有公司、企业承担经营责任风险的，则此时行为人所获取的购销差价不是经营所得而是截留的国有财产，属于在增设中间环节截留国有财产的贪污行为。

四、对所获取的购销差价是否合理要求不同

如果增设的中间环节不仅客观存在、具有经营能力，而且进行了实际经营活动并承担了一定的经营责任风险，则要看所获取的购销差价是否合理。在法律没有明确规定的情况下，其合理范围需要司法人员根据经验具体把握。

——《刑事审判参考》2015年第2集（总第103集）

 《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷IV》 2017年9月版 第2251页 观点编号1091