贪污罪中非法占有目的的认定

最高人民法院刑事审判参考性案例 

陈强等贪污、受贿案（《刑事审判参考》指导案例第1071号）

裁判摘要：国家工作人员成立第三方公司既有套取单位公款之意，亦有解决原单位业务回扣费用的支付问题，套取公款后也确实将其中部分公款用于支付原单位业务回扣费用，该部分公款不应计入贪污犯罪数额。

通说认为，国家工作人员套取公款后，再将部分钱款用于原单位公务支出，不论出于何种原因，均应全额计入贪污数额，理由是该行为属于犯罪既遂后的赃款处置行为。本案不将支付原单位业务回扣费用的钱款计入贪污犯罪数额的原因是：

第一，各被告人自始至终均无占有该部分用于支付业务回扣费用的钱款的主观故意。在各被告人产生贪污犯意之前，支付业务回扣费用的做法在原单位早已存在，且已成惯例，后因审计部门及上级主管单位明令禁止该项支出，切断了直接支付路径，各被告人才决定另立第三方公司解决业务回扣费的走账问题，将无法直接从原单位支出的该部分费用经由第三方公司中转支付，以规避审计和调查，并在走账过程中谋取个人私利。

第二，各被告人客观上对该部分用于支付业务回扣费用的钱款并无自由支配权。一般案件中，行为人套取公款后便实际掌握该笔公款，并有权决定该笔公款的用途，包括是否拿出部分用于单位业务支出、拿出多少、用于何种支出等，均由行为人决定。本案中，各被告人套取公款之前，关于从第三方公司领取该部分钱款用于支付业务回扣费用一事，原单位及第三方公司其他人员均已知情，且钱款的支出方式、数量、用途等相关内容在双方协议中也已注明，各被告人无权自由变更，因此，原单位将该笔钱款转至各被告人控制的第三方公司账户时，各被告人对该笔钱款仅起到暂为保管、中转的作用，并无自由支配权，也未实际占有。

第三，在实际操作中，第三方公司成立后，确如各被告人事前商议的，由原单位业务员按照之前的惯例报送本月应支付的业务回扣费用，第三方公司从截留的利润中支付该项费用。各被告人并未侵吞该部分钱款。

从贪污数额中扣除该部分费用，只是表明相关被告人对该部分钱款不用承担贪污罪的责任，并不意味着放纵或默许业务回扣的行为。至于业务回扣行为是属于违法违规还是构成行贿犯罪、是个人行贿还是单位行贿等，均需另行评判。

——《刑事审判参考》2015年第1集（总第102集）

胡滋玮贪污案（《刑事审判参考》指导案例第292号）

裁判摘要：贪污罪中的非法占有目的需结合公款的具体去向及行为人的处置意思来加以综合认定，实践中应注意区分形式上的“侵占”行为与贪污罪中以非法占有为目的的侵吞行为，以免客观归罪。

在本案中，被告人胡滋玮在1991年至1993年间，利用担任苏州物资集团公司汽车经营公司总经理、苏州物资集团公司第三贸易公司总经理的职务便利，在公司的经营活动中，采用“虚开发票”、“收入不入账”、“串票经营”、“两价结算”、“抬高进价、故意亏损”及虚设“外汇补差”、“联合经营钢材业务利润分成”等手段，将公司的公款钱款予以截留，并藏匿于他公司。应当说，该行为较为完整地具备了贪污罪客观方面的一些要件，且在当前国有公司经营领域发生的贪污行为中具有一定的代表性，即利用职务便利、采取虚构事实的或者隐瞒真相等手段将公司经营利润予以截留。同时在无相反证据、事实的情况下，根据上述行为通常足以推定行为人具有非法占有所截留、隐匿公款的主观目的。

——《刑事审判参考》2004年第2集（总第37集）

 《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷IV》 2017年9月版 第2271页 观点编号1104