共同贪污与私分国有资产罪的界限

最高人民法院司法政策 

二、

关于国有公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财产归职工集体持股的改制后公司、企业所有的行为的处理

国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百九十六条第一款的规定，以私分国有资产罪定罪处罚。

改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股，改制前公司、企业的多数职工未持股的，依照本意见第一条的规定，以贪污罪定罪处罚。

——《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（2010年12月2日，法发〔2010〕49号）

《最高人民法院公报》案例 

褚时健等贪污、巨额财产来源不明案（判决时间：1999年1月9日，二审法院：云南省高级人民法院）

裁判摘要：共同行为人以个人占有为目的，利用职务之便，秘密私分公款，构成贪污罪，而非集体私分国有资产罪。共同行为人主观上有共同私分公款的故意，客观上已将公款从公司银行账户转到案外人账户，虽尚未实际分赃，但已使公司对该款失去了控制与占有，实际支配权在被告人，款项的所有权已被非法侵犯，属犯罪既遂。

——《最高人民法院公报》1999年第2期（总第58期）

最高人民法院刑事审判参考性案例 

高建华等贪污案（《刑事审判参考》指导案例第462号）

裁判摘要：在“党委扩大会”上共谋“集资购房”，将公款用于单位多人购买私房，构成共同贪污。使用公款购买房屋构成贪污的，犯罪对象是公款不是房屋。对于行为人贪污房产的行为，只要行为人对房产已经达到实际控制状态，即使产权证尚未办理，也不影响贪污犯罪既遂的成立。私自截留公款以单位的名义买房，由个人非法占有，构成贪污罪。

（一）在“党委扩大会”上共谋“集资购房”，将公款用于单位多人购买私房，构成共同贪污

本案中，被告人高建华、岳保生、张艳萍、许福成，都是该办事处的领导成员，在党委扩大会上研究决定使用公款为其个人“集资”购买私房时，均利用了自己的职务便利，形成了明确的侵吞公款的共同主观故意，该扩大会实质上是被告人利用领导管理层决策的形式来掩盖共同实施贪污的手段。会后，各行为人又相互配合，各自按会议预谋方案将公款用于购买个人私房，将公款据为己有。从非法占有公款的主体看，基本上是参与会议的少数人员，并不是单位大多数人或者所有人。从该行为的公开程度看，会议要求对单位其他职工保密，且单位正式财务账上不显示这一支出，因为是以个人名义购房，在单位固定资产上也不进行房产登记。因此，本案第一起事实不符合私分国有资产罪的特征，而是完全符合共同贪污犯罪的构成要件，应追究参与会议决策的各被告人的刑事责任，一、二审法院以贪污罪对该起事实定性是正确的。

（二）使用公款以个人名义购买房屋构成贪污罪的，犯罪对象是公款而不是房屋

根据我国《刑法》的规定，贪污罪的对象为“公共财物”。参照《刑法》第91条关于公共财产的规定，这里的“公共财物”一般包括以下四类财物，即国有财物、劳动群众集体所有的财物、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金以及在国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体管理、使用或者运输中的私人财物。可见，贪污罪的对象既包括动产，也包括不动产。本案较大的争议是第一起事实中，四被告人使用公款以个人名义购买房屋，贪污对象是公款还是房屋。从行为对象看，被告人高建华等动用祥云大厦给付铭功路办事处的拆迁补偿款，所有权应当属于该办事处，性质应为该办事处的公款。

此外，本案还需探讨的一个问题是，贪污房产没有办理房屋产权证书的，是否影响贪污既遂的成立。对本案第一起事实，一审法院认为高建华等人的贪污对象是公房，由于未办理产权证，行为人尚未获得房屋的所有权，故属于贪污未遂。虽然二审法院改判认定该笔贪污的对象是公款而非房产，从而回避了既遂、未遂的问题，但也暴露出司法实践中，对于贪污不动产既遂、未遂的判断标准仍然存在一定争议，有必要在此予以厘清。

我们认为，不动产的转让行为在民法上是一种要式法律行为，只有办理房屋产权证书后，买受人才拥有该房屋的合法所有权，但是，民事法律上所有权的转移与贪污罪构成要件中的“非法占有”是不同的概念，将刑法上的非法占有的认定标准完全等同于民法上的合法所有的认定标准是不妥当的。刑法上非法占有的实现并不以得到民事法律上的确认为充足，是否在法律上取得了对物的所有权，并不能对事实上占有某物的认定构成障碍。贪污不动产与贪污动产在既遂、未遂的认定标准上是一样的，就是看行为人是否实际控制公有财物，如果单位已经失去对公有财物的实际控制，而行为人已经实际控制财物，就应当认定为既遂。行为人是否实际办理不动产的私有产权证，不影响贪污既遂的认定。在实践中，有的行为人控制公有不动产后，为逃避责任，有可能一直不办理私有产权证，如果因此就认定为未遂，则会放纵对该行为的惩治，有违刑法本意。因此，对于行为人贪污房产的行为，只要行为人对房产已经达到实际控制状态，即使产权证尚未办理，也不影响贪污犯罪既遂的成立。

（三）私自截留公款以单位的名义买房，由个人非法占有，构成贪污罪

我们认为，虽然被告人高建华利用职务之便，私盖单位印章，以单位名义签订购房协议，但并不意味着实质上该房屋的实际控制就由单位掌控了。从客观行为上看，在购房协议上所盖的单位公章，是高建华私自偷盖，签的经办人张绍华也系高伪冒，单位并不知情，并不代表单位本意，以单位名义买房的目的就是为了事发后能混淆视听、掩盖真相。从客观结果上看，这套房在单位除了高、张二人外，无其他人知晓，拆迁办应付给房管局的这26万余元公款没有入房管局财务账，单位财务账上也没有记载说明，高建华离任时也未给原单位领导或主管部门登记或说明，也就是说，该笔款项从1997年3月起就已经脱离了单位的控制，而被高建华实际控制和占有，其私自以单位名义买房的行为实质，是为实施掩盖个人贪污公款的本质。如果不案发，则该笔款项以及该房则将一直被高所实际控制。从主观上看，高建华1997年3月指使局长助理张绍华买房时，侵吞公款的意图十分明确，就是想自己在中亨花园买商品房自己去住，让张去将拆迁办给的拆迁补偿款直接交到中亨公司，并交代张这事不要跟其他人说，单位其他人并不知道此房的存在，没有为单位购买公房的意图，在案发前长达近4年的时间内，该房事实上也是一直由高建华前妻实际居住。综上，高建华已经完成了将公款侵吞、由个人非法占有的贪污行为，已构成贪污罪，而不仅是一般的住房违纪行为。至于案发时高建华将房屋办理公房租赁手续，此时距公款被其私吞已近4年之久，单位早已完全丧失对该公款的控制，其贪污行为已全部实施完毕，显然属于贪污既遂后的事后退赃，并不能改变其4年前侵吞公款的行为性质。

——《刑事审判参考》2007年第5集（总第58集）

李祖清等被控贪污案（《刑事审判参考》指导案例第377号）

裁判摘要：从立法的原意和私分国有资产案件在审判实践中反映的特点来看，私分国有资产罪与共同贪污的区别主要在主观故意和行为方式两个方面。

私分国有资产罪与贪污罪的共同贪污二罪侵犯的客体，都是双重客体，即国家廉政建设制度和国有财产（公共财物）的所有权，其客观方面均表现为集体非法占有公共财物或者国有资产，二者很相似。因此，有必要正确区分二者的界限。笔者认为，从立法的原意和私分国有资产案件在审判实践中反映的特点来看，二者的区别主要在主观故意和行为方式两个方面。第一，从主观故意方面看，贪污罪中的共同贪污要求每个成员均有非法占有公共财物的贪污故意，且犯罪动机主要是以权谋私。而私分国有资产罪的主观故意则表现为单位的主管人员明知私分国有资产违反国家规定，但为了达到占有国有资产的目的，而抱着法不责众的侥幸心理，以单位集体的名义实施私分行为。其动机一方面是为了提高单位工作人员的工作积极性，改善福利待遇，另一方面也是为自己获取私利找借口。因此，其主观故意不是单纯为个人私利，而是在单位全体成员或者绝大多数成员的许可或要求的背景下，更多地体现了单位的整体犯意和利益归属的团体性。第二，从行为方式上来看，二者的表现方式不同。共同贪污通常表现为非法占有公共财物的人共同利用职务上的便利，共同实施，一般是秘密进行的，并且想方设法将有关账目抹平，以掩盖非法占有公共财物的事实。而私分国有资产行为则表现为在单位意志的支配下，集体共同私分，而大多数分得财产的人对是否私分没有决定权，并且在单位内部往往是公开的，有的还作了详细的财务记录。从证据体系的角度来看，该行为特征客观地印证了行为人的主观故意。围绕上述主观、客观特征，有助于审判实践中客观地甄别证据，准确地认定事实。

——《刑事审判参考》2005年第6集（总第47集）

杨代芳贪污、受贿案（《刑事审判参考》指导案例第312号）

裁判摘要：被告人伙同他人，将所管理的部分国家建设专项资金用于少数人购买住房的行为，应认定为贪污罪。

被告人伙同他人套取国家建设专项资金向他单位购买集资住房的整个行为表面上都是以单位的名义作出的，这是对本案以贪污罪定性存在疑虑的地方，也是主张本案应认定为私分国有资产罪的主要理由所在。我们认为，根据上述三点关于贪污罪与私分国有资产罪区分界限的说明，本案不符合私分国有资产罪的行为构成，有关以贪污罪定性的疑虑也完全可以消除：首先，本行为不具有单位意志的代表性，不属于单位行为。私分国有资产行为必须是代表单位意志的行为，否则，假借单位名义谋个人之私利的个人侵占行为将不能得到排除。而被告人对国家建设资金并无自主支配、使用权，无权决定资金的具体用途。其次，将套取出来的资金用于购买住房也非为多数人谋利，因此也不具备“以单位名义”的法定要件。其次，本行为不具有相对的公开性。第三，实际分取财物人员不具有多数性和广泛性特点。如前所属，多数性和广泛性的判断，不能单纯地以人数的多寡为依据，应当结合决策、执行人员与其他人员的比例关系加以具体分析，从而区分出究竟是为了个人利益，还是为了单位多数人利益。

——《刑事审判参考》2004年第4集（总第39集）

刘忠伟私分国有资产案（《刑事审判参考》指导案例第122号）

裁判摘要：以单位名义将国有资产私分给一个单位内部某一层次的所有人或者大多数人，构成私分国有资产罪。

只要其行为符合私分国有资产罪的构成特征，即使私分的范围是单位全体职工中的相对少数人，亦应以私分国有资产罪追究刑事责任。理由如下：

第一，由于单位的领导层、管理层的意志、行为所起的决定作用，单位领导集体作出决定或者由负责人决定，违反国家规定给本单位集体或者一定层次以上的领导、管理层“发奖金”、“发红包”与共同贪污犯罪在犯意的形成、行为特征上有明显不同。这种行为的社会危害性比单位少数人暗中非法占有公款的贪污行为也有区别。将这种行为以贪污罪处理，不仅扩大了打击面，社会效果也不好。

第二，单位违反国家规定，经领导集体或负责人决定，在一定层次的所有人或者大多数人范围内“发奖金”、“发红包”，决策者不仅仅是为了个人的利益，因此，符合单位犯罪的特征。

综上，违反国家规定，以单位名义，在一定规模、一定层次以上的多人（如中层干部或者某一管理层的层面上）范围内集体私分国有资产的，应以私分国有资产罪定罪处罚。

——《刑事审判参考》2001年第8辑（总第19辑）

 《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷IV》 2017年9月版 第2260页 观点编号1098