土地使用权具有财产性利益，可以成为贪污的对象

最高人民法院指导性案例

杨延虎等贪污案（最高人民法院指导案例11号）

裁判要点：土地使用权具有财产性利益，可以成为贪污的对象。土地使用权具有财产性利益，属于刑法第三百八十二条第一款规定中的“公共财物”，可以成为贪污的对象。

关于被告人杨延虎等人及其辩护人提出被告人王月芳应当获得土地安置补偿，涉案土地属于集体土地，不能构成贪污罪的辩护意见。经查，王月芳购房时系居民户口，按照法律规定和义乌市拆迁安置有关规定，不属于拆迁安置对象，不具备获得土地确权的资格，其在共和村所购房屋既不能获得土地确权，又不能得到拆迁安置补偿。杨延虎等人明知王月芳不符合拆迁安置条件，却利用杨延虎的职务便利，通过将王月芳所购房屋谎报为其祖传旧房、虚构王月芳与王某祥分家事实，骗得旧房拆迁安置资格，骗取国有土地确权。同时，由于杨延虎利用职务便利，杨延虎、王月芳等人弄虚作假，即使王月芳所购旧房的房主赵某某按无房户得到了土地安置补偿，又使本来不应获得土地安置补偿的王月芳获得了土地安置补偿。《中华人民共和国土地管理法》第二条、第九条规定，我国土地实行社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制，并可以依法确定给单位或者个人使用。对土地进行占有、使用、开发、经营、交易和流转，能够带来相应经济收益。因此，土地使用权自然具有财产性利益，无论国有土地，还是集体土地，都属于刑法第三百八十二条第一款规定中的“公共财物”，可以成为贪污的对象。王月芳名下安置的地块已在2002年8月被征为国有并转为建设用地，义乌市政府文件抄告单也明确该处的拆迁安置土地使用权登记核发国有土地使用权证。因此，杨延虎等人及其辩护人所提该项辩护意见，不能成立。

——《最高人民法院关于发布第三批指导性案例的通知》（2012年9月18日，法〔2012〕227号）

最高人民法院司法政策 

一、

关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的处理

国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算；改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分。

所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。

第一款规定以外的人员实施该款行为的，依照刑法第二百七十一条的规定，以职务侵占罪定罪处罚；第一款规定以外的人员与第一款规定的人员共同实施该款行为的，以贪污罪的共犯论处。

在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的，一般不应当认定为贪污；造成国有资产重大损失，依法构成刑法第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的，依照该规定定罪处罚。

——《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（2010年12月2日，法发〔2010〕49号）

七、

商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。

——《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（2008年11月20日，法发〔2008〕33号）

链接：最高人民法院法官著述 

指导案例11号旨在为处理新类型贪污案件提供指导，其裁判要点确认，贪污罪中的利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利；作为贪污罪对象的“公共财物”，既包括动产，也包括不动产，并包括国有和集体所有土地使用权；土地使用权具有用金钱计算数额的财产性利益，本质上属于刑法第三百八十二条第一款规定中的“公共财物”，利用职务便利非法占有土地使用权的，能够构成贪污罪。该裁判要点根据刑法、司法解释和规范性文件的有关规定，明确了利用职务上便利和公共财物的含义，解决了土地使用权能否成为贪污对象的争议问题，对于依法惩治腐败具有重要现实意义。下面对裁判要点及其相关问题逐一分析说明。

（二）关于土地使用权是否属于公共财物问题

根据我国刑法第三百八十二条第一款规定，贪污罪的犯罪对象主要是公共财物。根据刑法第一百八十三条第二款和第二百七十一条第二款的特别规定，非国有保险公司的保险金和非国有公司、企业以及其他单位的财物，也可以成为贪污罪的对象。关于土地使用权是否属于公共财物，能否成为贪污罪的对象，刑法没有具体规定，刑法理论界对此鲜有论述，司法实践中有的认为因土地属于不动产，所有权的转移必须经法定的登记程序才能实现，土地不能成为贪污的对象。该指导性案例对此持肯定意见，认为土地使用权可以成为贪污罪的对象，其主要理由如下：

首先，土地属于公共财物。根据刑法第九十一条有关公共财产的解释，公共财产包括国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。根据《中华人民共和国土地管理法》第二条和第九条的规定，我国土地实行社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制，并可以依法确定给单位或者个人使用。因此，土地当然属于“公共财物”。

其次，土地使用权属于“财物”的范围。关于“财物”的范围，最高人民法院、最高人民检察院2008年11月20日印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条指出，商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益。虽然土地所有权实行公有制，但是土地所有权与使用权可以分离，个人或者单位可以拥有土地使用权，对土地能够进行占有、使用、开发、经营，并可以带来相应经济收益。因此土地使用权具有财产性利益，属于“财物”的范围。

再次，土地使用权可以成为贪污罪的对象已为有关规范性文件所肯定。最高人民法院、最高人民检察院2010年1月1日印发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号）第一条第一款规定，国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。根据国家国有资产管理局1993年12月制定的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》有关规定，有权代表国家投资的部门和机构以货币、实物和所有权属于国家的土地使用权、知识产权等形成的资产，界定为国有资产。由此可以得出在国家出资企业改制过程中故意低估土地使用权，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有的，可以构成贪污罪。

最后，土地使用权能够被非法占有。虽然土地等不动产所有权的转移需要登记，但是所有权的转移与贪污罪构成要件中的“非法占有”是不同概念，非法占有可能并不具备形式上的所有权。土地使用权虽与房产等实物财产有所不同，但土地使用权是国有或者集体所有土地财产权的重要部分，具有占有、使用、收益的权能，具有财产性利益，能够被国家工作人员利用职务便利非法占有。

本案例中，根据义乌市稠城街道办事处文件规定，非本村集体经济组织成员只有在村内有祖传合法旧房的才可得到拆迁安置。被告人王月芳（杨延虎之妻妹）虽然形式上购买了赵某某的房屋，但是该房屋不是王月芳祖传的房屋，王月芳并不属于拆迁安置对象，不具备获得土地确权的资格，也不能得到拆迁安置。被告人杨延虎等人对此心知肚明，遂虚构“该房子是由王月芳在1983年建造并一直使用”等事实，让所在的共和村及相关村干部出具虚假证明。在土地确权和报批过程中，杨延虎为了王月芳获得土地确权，利用其职务便利，给指挥部下属科室、义乌市相关职能部门打招呼。在办理相关手续过程中，违反有关规定，对王月芳的拆迁安置资格也没有经过张榜公布等程序。有关部门也是基于杨延虎的职权而违规操作，让王月芳最终获得国有土地使用权。王月芳被安置的地块位于义乌市稠城街道长春村，该地块已于2002年8月经浙江省人民政府批准征为国有并转为建设用地。义乌市政府文件抄告单亦明确长春村的拆迁安置土地使用权登记核发国有土地使用权证。因此，杨延虎利用职务便利非法占有土地使用权，能够构成贪污罪。

——最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例11号〈杨延虎等贪污案〉的理解与参照——贪污罪中的“利用职务上的便利”和“公共财物”的认定》，载胡云腾主编、最高人民法院案例指导工作办公室编著：《中国案例指导》（总第1辑），法律出版社2015年版，第186～187页。

 《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷IV》 2017年9月版 第2386页 观点编号1177