如何认定挪用资金罪与职务侵占罪的“转化”

挪用资金罪与职务侵占罪“转化”的认定

    【案情】

2016年12月至2018年3月，被告人王某在任某县农村信用合作联社分社副主任期间，利用职务之便，以他人名义，伪造贷款资料，虚构贷款用途，骗取贷款850万元，用于偿还其以前的贷款本息及本人经营活动，造成巨大损失，案发后被告人王某没有退赃。

【分歧】

本案中，对王某侵犯本单位财产的行为的罪名认定，存在以下两种观点：

 第一种观点认为，王某利用职务便利，挪用本单位资金归自己使用，案发后不予退赃，将本单位的财物非法占为己有，该行为已经由挪用资金罪转化为职务侵占罪，王某的行为应以职务侵占罪追究刑事责任。

第二种观点认为，王某作为金融机构工作人员，利用职务便利，挪用本单位资金归自己使用，进行营利活动，数额巨大，主观上没有非法占用的目的，不存在转化犯罪，王某的行为符合挪用资金罪的构成要件，应以挪用资金罪追究刑事责任。

【评析】

笔者同意第二种观点，理由如下；

挪用资金罪与职务侵占罪，都是公司、企业或者其他单位内部人员，利用职务的便利，侵犯本单位财产的行为。挪用资金罪与职务侵占罪的区别主要在于：挪用资金罪侵犯的客体是单位的资金占用、使用、收益权。职务侵占罪侵犯的客体是单位财物的所有权。挪用资金罪主观上是故意暂时使用资金，用后打算退还。职务侵占罪主观上是故意占有财物，完全不打算退还。

在司法实践中，挪用资金罪与职务侵占罪转化问题是难点，笔者认为两罪的转化应注意的问题是：

第一、区分主观上不愿退还与客观上不能退还。如果主观上不愿退还，则犯罪行为人具有非法占用的主观故意；而如果因客观原因犯罪行为人不能归还，则不影响犯罪性质，更不能认定存在转化行为。在案发之前未将挪用的单位资金归还的情况下，行为人虽称其只是为了挪用，并非不还，但却无任何确凿的证据证明行为人不是出于暂时挪用的目的而占有单位资金，应当认定行为人主观上具有非法占有的目的，应以职务侵占罪论处。但如果是行为人是处于暂时挪用的目的，在案发时客观无能力退还或拒不退还挪用资金，此时不能把不退还理解为非法占用的目的，不能认定为转化犯罪，仍应按照挪用资金罪定罪处罚。

第二、责刑相适应的刑罚原则确定两罪的转化。判断犯罪行为构成挪用资金罪与职务侵占罪应严格从犯罪构成出发，坚守责刑相适应的刑罚原则，妥当处理犯意转化、另起犯意的问题。行为人在实施犯罪过程中发生犯意的转化、另起犯意等，必然会导致行为人的犯罪性质发生变化，从而影响犯罪定性。如果行为人在挪用资金过程中主观上不想退还，行为人的犯罪目的已经由先前挪用的目的转化为非法占有的目的，此时行为人的主观恶性及客观危害性已经发生变化，根据罪责刑相适应的刑罚原则应当认定已经转化为非法占有的目的，则应当以职务侵占罪处罚。

因此，在司法实践中，应当全面考察两种犯罪的犯罪构成，确定行为人挪用资金时的主观心态、判断行为性质，严格依照罪刑法定原则对犯罪行为进行评价。

 综上，笔者认为，本案中被告人王某利用职务之便骗取本单位贷款，用于偿还其以前的贷款本息及本人经营活动，其主观上非法占用的目的不明显，虽然案发时未将所贷款项归还单位，则只能认定为犯罪情节，而不影响犯罪性质，更不能以此认定犯罪的转化，因此认定王某犯挪用资金罪是适当的。