未完工程施工合同的协商一致解除

一、案情简介：

2011年9月19日，A房地产公司和B建筑公司经过招投标，签订《建设工程施工合同》，确定由B建筑公司承建X工程C区土建及水电安装工程，工程内容包括：11、12栋住宅，13、14栋，15栋（五星级酒店），商业街，幼儿园和地下室，总建筑面积28.75949万平方米。

2011年10月20日，A房地产公司向B建筑公司发出C区工程开工令，B建筑公司按照合同约定进场施工，每月报送《月度工程款确认表》，A房地产公司进行审核确认，双方按照月进度进行工程量确认。后因A房地产公司拖欠B建筑公司工程款，导致C区工程于2013年12月停工至今。截止停工时B建筑公司完成了11栋和12栋住宅的施工任务，并已经交付A房地产公司使用，其他部分工程分别完成了一次主体结构施工和部分二次结构施工。

2014年12月13日，B建筑公司与A房地产公司签订《C区结算协议》，协议载明经过双方反复核对和友好协商，确认结算范围为B建筑公司承包的基坑围护工程，桩基工程，已完成的土建、安装工程，绿化工程等，结算造价为596445296.28元，停工损失补偿费2300万元，共计619445296.28元，协议第3条约定A房地产公司前期延迟支付款违约金及商业承兑汇票利息双方另行依据合同和协议协商结算。在结算协议中同时确定，除第3条外，双方均不再就其他内容向对方主张权利。经双方确认，A房地产公司已经支付B建筑公司C区工程款数额为353509361.65元。

2015年2月12日，B建筑公司与A房地产公司签订《补充协议》，协议载明由B建筑公司总承包的X项目C区工程建设项目，因A房地产公司资金短缺，现已处于停工状态，双方就B建筑公司所完成的工程量进行了结算，并于2014年12月13日签署了已完工工程结算协议，合同约定的剩余工程量，B建筑公司不再继续施工，由A房地产公司另行委托施工。对于B建筑公司完成的工程，A房地产公司组织人员进行分部（分项）验收、移交。验收过程中发现的问题，由B建筑公司进行整改，补充协议还对于工程竣工验收过程中及另行委托的施工单位办理相关变更手续中B建筑公司的配合义务做了约定，补充协议还约定本工程项目A房地产公司欠B建筑公司的工程款项，双方另行商定后签订支付协议。

之后A公司并未支付工程款，B建筑公司提起诉讼，请求：1、解除双方于2011年9月19日签订的《建设工程施工合同》；2、判令A房地产公司立即偿付拖欠B建筑公司的工程价款合计人民币247352575.74元；3、判令A房地产公司承担并支付迟延付款违约金及利息5350.1348万元······

A房地产公司答辩称，1、双方存在建设工程施工合同关系，同意解除合同。因涉案工程尚未竣工验收、交付使用，工程存在诸多的质量问题等情况，应由人民法院指定司法鉴定机构对工程进行鉴定，根据鉴定结论支付；2、双方签订的《C区结算协议》是B建筑公司组织施工人员上访，A房地产公司迫于压力违心与B建筑公司签订，其结算价远超出当地市场结算价40%，显失公平；

庭审中， A房地产公司申请对涉案C区工程的工程质量进行鉴定，并申请对C区工程的工程结算总价进行鉴定。

二、案件焦点；

1、涉案工程C区《建设工程施工合同》是否应当解除，是否具备了付款条件；

2、如果具备了付款条件，欠付工程款的数额应当如何认定；

3、B建筑公司要求A房地产公司支付利息、违约金是否有事实和法律依据；

······

三、要点评析：

1、关于涉案《建设工程施工合同》是否应当解除

法院认为，B建筑公司与A房地产公司经过招投标，于2011年9月19日签订《建设工程施工合同》，经过了法定招投标程序，出于双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，B建筑公司也具有相关施工资质，涉案建设工程施工合同合法有效，应当作为双方履行合同和结算付款的依据。签订合同后，B建筑公司按照施工范围进行了施工，后因A房地产公司不能及时支付工程款，导致C区工程于2013年12月停工至今。双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第44.2条规定：“发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同”。故B建筑公司依据合同约定有权解除合同。事实上，双方在2015年2月12日签订的《C区工程建设补充协议》对B建筑公司不再对剩余工程进行施工已经达成一致意见，B建筑公司起诉请求解除涉案《建设工程施工合同》，A房地产公司也明确表示同意解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。涉案C区《建设工程施工合同》应当予以解除。

2、涉案工程是否具备了付款条件的问题。

法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，双方确认截止停工时B建筑公司完成了11栋和12栋施工任务，其他工程完成了一次主体结构施工和部分二次结构施工，故B建筑公司有权要求A房地产公司按照其完成的工程量支付相应的工程价款。涉案工程具备付款条件。

3、工程款数额应如何确定。

2014年12月13日，B建筑公司与A房地产公司签订《C区结算协议》，对于B建筑公司承包的基坑围护工程，桩基工程，已完成的土建、安装工程，绿化工程等进行结算，确定了B建筑公司承建工程的结算价，该协议上有双方盖章签字，形式要件完备。

虽然A房地产公司则认为“工程尚未竣工验收，存在诸多的质量问题，尚不具备付款条件，签订该结算协议系受到B建筑公司的胁迫，不是出于其真实意思表示，结算内容也不能反映工程量和价款的实际情况，应当认定为无效，应当通过鉴定确定双方的工程款。但法院认为，双方对于施工现状并无争议，对于已完工程状况，B建筑公司提供了C区工程产值报表审核意见表予以证实，结算协议中载明经过双方反复核对和友好协商，确认结算工程价款数额，2015年2月12日，B建筑公司与A房地产公司签订的《C区工程建设补充协议》中也对于签订结算协议的过程进行了重新的确认，故A房地产公司认为双方结算没有经过充分协商的主张不能成立。

关于A房地产公司提出签订结算协议系受到B建筑公司胁迫，不是其真实意思表示的主张，因其没有提交受到胁迫的相关证据，故对其主张不予采纳，对于双方签订的结算协议的效力予以确定。对于A房地产公司对涉案C区工程的工程结算总价进行鉴定的申请，不予准许。

A房地产公司还提出在《C区工程建设补充协议》中双方商定A房地产公司欠B建筑公司的工程款项，双方另行商定后签订支付协议，因双方在此之后没有商定支付时间，故支付条件尚未成就的问题，法院认为，双方在补充协议中只是对于款项如何支付约定另行商议，而没有否定结算协议的效力，在双方没有就支付时间重新达成一致意见的情况下，B建筑公司要求A房地产公司支付工程款并不存在障碍，法院对A公司的该项主张不予支持。

4、关于A房地产公司提出的涉案工程存在诸多质量问题，不具备付款条件的问题。

法院认为，C区工程中的两栋住宅已经由A房地产公司交付购房业主实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中A房地产公司已将两栋住宅交付业主使用，又提出质量问题的抗辩没有法律依据。

关于A房地产公司提出的其他工程存在的质量问题，法院认为，A房地产公司提交的证据大部分为施工过程中的签证单，不能证实该质量问题仍然存在，其他证据系其工程项目部或其关联物业管理公司在开庭前出具，与其存在利害关系，对其提交的该部分证据的效力不予采信，且在双方的结算协议中也载明除前期延迟付款违约金及商业承兑汇票利息外，双方不再就其他内容向对方主张权利。应当认定在签订结算协议时，A房地产公司放弃了对于工程质量的抗辩权利。故对于A房地产公司现又提出部分工程存在质量问题的主张，不予支持。对于A房地产公司申请对涉案工程的工程质量进行鉴定，不予准许。

5、关于A房地产公司应否向B建筑公司支付工程款违约金、利息问题。

A房地产公司与B建筑公司在《C区结算协议》第三条中，约定对A房地产公司延期支付款违约金及商业承兑汇票利息由双方依据合同和协议另行协商结算。其后双方虽未另行协商，但上述协议对于违约金依据合同约定支付的意思表示是明确的。A房地产公司在双方签订《C区结算协议》之后，没有按照合同约定支付工程价款。法院根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第33条关于“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按照承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”的约定，以及专用条款第35条关于“发包人违反通用条款33条的违约责任为发包人从约定支付次日起每天向承包人偿付拖欠数额0.5‰的违约金”的约定，认定今玉房地产公司在双方对工程款结算之后没有按约履行支付工程款构成违约、判决其按照合同约定支付违约金及利息。

四、启示：

1、什么是协商一致解除合同

合同的协商解除，是通过双方当事人重新订立的合同消灭基于原合同形成的债权债务关系。协商一致解除合同的协议应写明双方的解除事由，解除生效日期，在不违背法律规定的而情况下订立。

本案中，因A公司未按预定支付工程款，B公司依据合同约定享有解除权。且A、B两公司在2015年2月12日签订的《补充协议》中约定，B公司不再对剩余工程进行施工已经达成一致意见，实际上是达成了解除合同的协议，因此可以认定为协商一致解除合同。

2、协商一致解除合同的要件

首先，是当事人双方意思表示一致，协商一致解除不是基于当事人一方的意思表示，也不需要有解除权，它是以一个新的合同解除原合同。在单方解除中，只要解除权人愿意采取这种程序，法律允许并加以提倡。

其次，因协议解除程序是采取合同的方式，所以要使合同解除有效成立，也必须有要约和承诺。这里的要约，是解除合同的要约，其内容是要消灭既存的合同关系，甚至包括已经履行的部分是否返还，责任如何分担等问题。它必须是向既存合同的对方当事人发出，并且要在既存合同消灭之前提出。这里的承诺，是解除合同的承诺，是完全同意上述要约的意思的表示。

第三，法院或仲裁机构的裁判不是协商一致解除合同的必经流程，当事人可以选择经过法院或仲裁机构的裁判，或者直接由双方当事人达成解除原合同的协议。