虽然《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(以下简称:《工程总承包管理办法》)中列举了由发包人承担的风险,比如:主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比,波动幅度超过合同约定幅度的部分;因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化;不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化;因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化;不可抗力造成的工程费用和工期的变化。
但是,《工程总承包管理办法》属于“规范性法律文件”,关于风险分担的规定对合同双方当事人并不具备强制性约束力,况且《工程总承包管理办法》也明确了“具体风险分担内容由双方在合同中约定。鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。”所以,工程总承包项目的发包人,可以将《工程总承包管理办法》或合同示范文本通用条款中列举的发包人应承担的风险,通过招标文件或合同专用条款约定的形式转嫁给承包人,该种风险分担的约定是有效的,发承包双方均要受到招投标文件或者合同的约束。
故此,发承包双方要重视结合项目实际情况,通过商务谈判合理分配双方应当承担的风险,基于等价有偿原则,如果发包人将自身应当承担的风险通过合同转嫁给承包人,那么其应当支付相应对价,并在招投标文件或总承包合同中做出明确约定,避免日后产生纠纷。