一、案情简介：
蓝湖湾项目由XX房地产开发有限公司开发，A建工集团为该工程建筑单位。B公司为一家劳务公司，其资质为：木工作业分包一级资质、砌筑作业分包一级资质、钢筋作业分包一级资质、脚手架搭设作业分包一级资质、模板作业分包一级资质、油漆作业分包一级资质、抹灰作业分包一级资质、混凝土作业分包一级资质。
2012年8月20日，A建工集团为发包方与B公司为承包方就X市蓝湖湾A区1号、5号、10号、13号工程签订《工程劳务承包合同》，约定：由B公司承建该四栋高层住宅楼，建筑面积约75000平方米（以与开发商实际结算面积为准），合同价款按建筑面积每平方米637元，施工用电按实际发生，不含在承包单价之内，建筑面积计算方式：以建筑单位和开发单位实际结算的建筑面积为支付工程总造价的依据。合同签订后，B公司随即入场开始施工。
2013年5月30日，B公司与A建工集团签订《工程劳务承包合同补充协议》约定：由B公司承建X市蓝湖湾工地A区2号楼，B区19号、20号、21号、22号楼五个单位工程，合同条件按照原合同执行。B公司亦按照补充协议约定进行了施工。
2014年2月25日，A建工集团向B公司下达《解除合同通知书》，以B公司违反合同约定未能及时向所雇员工发放工资，造成工地员工讨薪、上访，影响工程进度为由，要求与B公司解除《工程劳务承包合同》，要求B公司立即盘点材料、工具、设备并撤场。2014年2月28日，B公司向A建工集团回函，认为B公司未违反合同约定，不同意解除承包合同、不同意退场。2014年3月24日，A建工集团蓝湖湾项目部又出具《通知》，通知B公司在双方就合同和其他协议没有达成之前，不许施工。
2014年4月4日，B公司应建工集团要求，撤出施工场地。B公司撤场后未完成的部分，A建工集团自行组织进行了施工。
为追讨工程款，B公司提起诉讼，本案经过了一审、二审、再审等程序。
案件焦点：
1、案涉合同效力；
2、本案造价鉴定计价方法是否准确。
要点评析：
1、案涉劳务分包合同效力问题。
本案中，A建工集团与B公司签订《工程劳务承包合同》，从合同约定的承包范围、B公司承担的完整内业资料交付、竣工材料移交、质量保证等责任及实际施工内容看，案涉合同名义为劳务承包，其实质为建设工程施工合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，B公司不具备建筑施工企业资质，案涉合同应为无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条等合同无效法律规定的处理原则，A建工集团未对案涉工程质量提出异议，B公司可参照合同约定主张相应工程价款。
2、造价鉴定计价方法问题
一审审理期间，经B公司申请，一审法院依法委托C工程项目管理公司对B公司已完成工程量的造价（计价标准按照合同“建筑面积每平方米637元”的约定）进行了鉴定，C公司出具了《司法鉴定情况报告书》，鉴定意见为：“工程造价为78,392,513.26元。”
根据A建工集团与B公司之间的合同约定，案涉工程按固定单价方式结算。因B公司未完成全部工程施工，工程只有整栋楼的建筑面积并没有所谓的已完成施工面积数据的情况下，并不具备按合同约定直接计算工程款的条件。一审期间，鉴定机构采用实际完工百分比法进行鉴定，即按照当地计价规范和施工期的造价信息，分别测算已完成部分工程造价和全部工程造价，将二者的比值作为实际完工百分比，再以实际完工百分比乘以按合同约定方式计算出的工程总价。该计价方法符合双方当事人的真实意思表示，且鉴定机构对于双方当事人提出的意见均已进行说明和答复。A建工集团主张从工程造价鉴定结果中扣除管理费、规费等共计1000余万元，并不符合案涉合同约定的计价方式。现行法律与相关司法解释对未完工工程价款的确定并无统一计算方法，所以税金与管理费虽影响完工比例，但当已完工工程量较大时，分子与分母扣减税金、管理费不一定降低完工比例，反而可能增加，A建工集团在庭审中提出了扣减的主张，又拒不提供数据，该主张就不具备继续审查的基础。且审理过程中，法院认定B公司组织工人、机械等工作全部完成，是A建工集团的原因致使B公司未能完成全部工程施工，前期费用分摊到已完成的部分工程中，导致已完工部分成本增加、利润率降低。同时考虑到，合同约定固定单价为637元，是综合的全部费用，可以假设，如B公司完成全部工程的施工建设，也无须再扣减税金与管理费。
此外，案涉合同名为劳务分包，实际为建设工程承包，A建工集团还提出仅应支付人工费，与B公司真正的施工内容不相符，亦违背合同无效的处理原则。在此情形下，鉴定意见按定额相关规定计入税金、管理费，并以双方认可的方法计算工程款，最终确定B公司实际施工工程价款时又参照了合同约定的固定单价，符合了合同双方真实意思表示，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定之精神。
启示：
1、鉴定人在建设工程造价鉴定过程中，如果认为需要确认合同或者合同条款的效力、合同条文的理解等问题，该怎样处理？
如果，鉴定人在鉴定中认为需要确认合同或者合同条款的效力，需要确认合同条文的理解、证据的采信等法律性问题时，应当向法院提交书面意见，并说明理由，由法院作出认定。法院对相关问题作出认定后，书面答复鉴定人。当法院认为暂时难以对合同或者合同条款的效力、合同条文的理解等法律性问题作出认定时，会要求鉴定人出具多种鉴定意见或者将争议事项单列，在庭审后，结合其他证据再作出综合认定。
《建设工程造价鉴定规范》对此做出详细规定：
5．3 合同争议的鉴定
5．3．1 委托人认定鉴定项目合同有效的，鉴定人应根据合同约定进行鉴定。
5．3．2 委托人认定鉴定项目合同无效的，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。
5．3．3 鉴定项目合同对计价依据、计价方法约定不明的，鉴定人应厘清合同履行的事实，如是按合同履行的，应向委托人提出按其进行鉴定；如没有履行，鉴定人可向委托人提出“参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定”的建议，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。
5．3．4 鉴定项目合同对计价依据、计价方法没有约定的，鉴定人可向委托人提出“参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定”的建议，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。
5．3．5 鉴定项目合同对计价依据、计价方法约定条款前后矛盾的，鉴定人应提请委托人决定适用条款，委托人暂不明确的，鉴定人应按不同的约定条款分别作出鉴定意见，供委托人判断使用。
5．3．6 当事人分别提出不同的合同签约文本的，鉴定人应提请委托人决定适用的合同文本，委托人暂不明确的，鉴定人可按不同的合同文本分别作出鉴定意见，供委托人判断使用。
2、建设工程造价鉴定中，对计量和计价争议的鉴定方法如何确定 ？
《建设工程造价鉴定规范》对计量争议和计价争议鉴定方法给出了具体规定：
5．5 计量争议的鉴定
5．5．1 当鉴定项目图纸完备，当事人就计量依据发生争议时，鉴定人应以现行国家相关工程计量规范规定的工程量计算规则计量；无国家标准的，按行业标准或地方标准计量。但当事人在合同中约定了计量规则的除外。
5．5．2 一方当事人对双方当事人已经签认的某一工程项目的计量结果有异议的，鉴定人应按以下规定进行鉴定：
1 当事人一方仅提出异议未提供具体证据的，按原计量结果进行鉴定；
2 当事人一方既提出异议又提出具体证据的，应对原计量结果进行复核，必要时可到现场复核，按复核后的计量结果进行鉴定。
5．5．3 当事人就总价合同计量发生争议的，总价合同对工程计量标准有约定的，按约定进行鉴定；没有约定的，仅就工程变更部分进行鉴定。
5．6 计价争议的鉴定
5．6．1 当事人因工程变更导致工程量数量变化，要求调整综合单价发生争议的；或对新增工程项目组价发生争议的，鉴定人应按以下规定进行鉴定：
1 合同中有约定的，应按合同约定进行鉴定；
2 合同中约定不明的，鉴定人应厘清合同履行情况，如是按合同履行的，应向委托人提出按其进行鉴定；如没有履行，可按现行国家标准计价规范的相关规定进行鉴定，供委托人判断使用；
3 合同中没有约定的，应提请委托人决定并按其决定进行鉴定，委托人暂不决定的，可按现行国家标准计价规范的相关规定进行鉴定，供委托人判断使用。
5．6．2 当事人因物价波动，要求调整合同价款发生争议的，鉴定人应按以下规定进行鉴定：
1 合同中约定了计价风险范围和幅度的，按合同约定进行鉴定；合同中约定了物价波动可以调整，但没有约定风险范围和幅度的，应提请委托人决定，按现行国家标准计价规范的相关规定进行鉴定；但已经采用价格指数法进行了调整的除外；
2 合同中约定物价波动不予调整的，仍应对实行政府定价或政府指导价的材料按《中华人民共和国合同法》的相关规定进行鉴定。
5．6．3 当事人因人工费调整文件，要求调整人工费发生争议的，鉴定人应按以下规定进行鉴定：
1 如合同中约定不执行的，鉴定人应提请委托人决定并按其决定进行鉴定；
2 合同中没有约定或约定不明的，鉴定人应提请委托人决定并按其决定进行鉴定，委托人要求鉴定人提出意见的，鉴定人应分析鉴别：如人工费的形成是以鉴定项目所在地工程造价管理部门发布的人工费为基础在合同中约定的，可按工程所在地人工费调整文件作出鉴定意见；如不是，则应作出否定性意见，供委托人判断使用。
5．6．4 当事人因材料价格发生争议的，鉴定人应提请委托人决定并按其决定进行鉴定。委托人未及时决定可按以下规定进行鉴定，供委托人判断使用：
1 材料价格在采购前经发包人或其代表签批认可的，应按签批的材料价格进行鉴定；
2 材料采购前未报发包人或其代表认质认价的，应按合同约定的价格进行鉴定；
3 发包人认为承包人采购的材料不符合质量要求，不予认价的，应按双方约定的价格进行鉴定，质量方面的争议应告知发包人另行申请质量鉴定。
5．6．5 发包人以工程质量不合格为由，拒绝办理工程结算而发生争议的，鉴定人应按以下规定进行鉴定：
1 已竣工验收合格或已竣工未验收但发包人已投入使用的工程，工程结算按合同约定进行鉴定；
2 已竣工未验收且发包人未投入使用的工程，以及停工、停建工程，鉴定人应对无争议、有争议的项目分别按合同约定进行鉴定。工程质量争议应告知发包人申请工程质量鉴定，待委托人分清当事人的质量责任后，分别按照工程造价鉴定意见判断采用。
3、如果在建设工程造价鉴定过程中，当事人或鉴定人对鉴定方法不认可，应该如何处理？
建设工程造价鉴定过程中，诉讼一方或双方当事人，或者鉴定人对鉴定方法有异议的，要向法院提交书面意见说明理由。法院在听取当事人、鉴定人意见后，会对当事人、鉴定人提出的异议进行审查。法院认为异议成立的，书面通知鉴定人变更鉴定方法；法院认为异议不成立的，书面告知当事人或鉴定人异议不成立，鉴定人仍按照法院确定的鉴定方法进行鉴定。
