亲办案例丨仲裁裁决转包人向实际施工人支付工程款

1.经A公司介绍，B公司承揽C公司开发的某旅游度假村项目(以下简称 “该工程”)，B公司与C公司先后签订总包合同和补充协议后，B公司又与A公司签订合作协议书，约定将该工程全部转包给A公司施工。合作协议书约定了A公司施工范围、工程价款、暂定工期、工程款支付方式、B公司收取的管理费、工程结算方式以及争议解决方式等内容。

2.合作协议书签订后，A公司即以B公司名义进场垫资施工。两年后由于B公司和C公司拖欠工程进度款等原因造成工程无法继续施工，经B公司同意，A公司在完成会所、别墅主体、样板房的工程施工且质量验收合格后甩项竣工。

3.甩项竣工后，A公司向B公司正式报送工程结算书，申报结算金额1550多万元。依据合作协议书约定，B公司应当将A公司报送的结算书盖章后转报C公司并完成后续结算工作，但B公司怠于履行合作协议书约定的结算义务，一直未能完成该工程结算。按A公司申报的结算金额扣除A公司实际已经取得的工程款以及应交纳给B公司的管理费后，B公司欠付A公司工程款955万元。

4.因为B公司拖欠工程进度款，致使A公司未能向该工程钢结构公司支付物资租赁费，也未能向A公司雇佣的当地村民支付劳务费，导致A公司无法及时将租赁物资运出现场。钢结构公司为此提起诉讼，法院判决A公司向钢结构公司支付租赁费、维修费、违约金、租赁物资赔偿等款项310余万元。

最终，A公司提起仲裁，要求B公司给付工程款及利息、赔偿租赁费及违约金；B公司提出仲裁反请求，要求A公司向B公司赔偿经济损失。

      本律师代理A公司参加仲裁。

      A公司认为，B公司与A公司签订《工程施工合作协议书》将该工程转包给A公司，无论该协议效力如何，B公司即转包人，A公司为实际施工人的性质无法改变。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。该“司法解释”明确了实际施工人首先应该起诉与其有法律关系的转包人或违法分包人。因为实际施工人是按照与转包人签订的合同来进行施工的，实际施工人对转包人负责，同样转包人负有支付工程款义务及办理工程结算的义务。

      B公司认为，双方之间不是转包关系而是借用资质关系，转包与借用资质并不相同。A公司借用B公司施工资质承揽工程，所以本案出现的总包合同以及补充协议均是在A公司授意之下签订的，双方签订合作协议书的主要意图是约定A公司向B公司缴纳2.5%出借资质费用。本案争议事项属于A公司作为实际施工人与发包人之间的纠纷。因此本案审理范围应限于合作协议约定内容，而不应超越合作协议书审理A公司与发包人之间的建设工程合同纠纷。

      仲裁庭认定：A公司作为实际施工人在没有任何施工承包资质的情况下通过本案合作协议书承揽本案工程实际施工工作，违反了《合同法》第52条，双方签署的合作协议书，属于无效合同。但，在A公司实际施工的本案工程已经投入使用的情况下，A公司要求B公司按照合作协议书约定进行工程结算和价款支付的主张，符合本案实际情况，也符合相关司法解释，应当予以支持。

      二、本案争议焦点之二，工程造价鉴定的必要性及鉴定程序是否违法

      B公司提出，因未能参与本案工程履约所以无法获取相关鉴定材料也无法实质性应对造价鉴定的抗辩意见；B公司提到鉴定人在鉴定过程中未能组织现场勘验等，质疑本案造价鉴定程序不合法。

      仲裁庭意见，B公司负有向A公司履行工程结算和价款支付义务，鉴于本案双方当事人并未就工程结算价款达成一致，为查明事实，依据仲裁规则作出启动工程造价鉴定的决定，必要且正当。

      尽管仲裁庭认定合作协议书无效，但双方确实履行了本案合作协议书，依据该协议书，B公司应当负责向发包人统计并申报本案工程已完产值、从发包人处收取工程款以及“在工程施工过程中委派项目经理及相关人员，对工程的工期、进度、质量和安全进行全面的监管”等等，B公司理应依约深入参与本案工程履约管理并在此过程中自动获取相关工程资料。即便B公司无法进行实质性抗辩，也应承担相应责任并为此承担相应后果。

      仲裁庭采纳了A公司的观点，认为造价鉴定规范对本案造价鉴定不具溯及力，且鉴定规范不是法律、行政法规，亦不是本案适用的仲裁规则，鉴定人在本案鉴定工作中并不必然受其制约。现场勘验并非造价鉴定必然环节，只有鉴定人根据案情认为有必要的情况下才需要组织现场勘验，本案鉴定人陈述未组织当事人现场勘验的理由并无不当，符合本案实际情况。

      三、本案争议焦点之三，是否应扣留质量保修金。

      A公司认为，该工程已经投入使用七年之久，根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，各项法定保修内容均已过期，而且B公司与A公司签订的《工程施工合作协议书》中，没有工程保修金相关约定，因此预留保修金既没有合同依据亦没有法律依据。

      B公司认为，虽然合作协议书本身并未约定保修金，但工程保修是A公司作为实际施工人的法定义务。根据B公司提交的证据，A公司施工的工程存在诸多质量问题，据此，B公司要求按照行业惯例，扣押A公司工程结算款的5％作为保修金。

      仲裁庭意见，虽然本案工程保修期已经届满，但对于案涉发包人C公司曾经在相关各方召开结算会议时候，明确提出过其在案涉工程保修期届满之前已经发生维修的相关费用，且没有证据证明相关各方已经就维修扣款主张提出任何异议，也没有证据证明结算会议之后相关各方已就上述问题进行落实。因此仲裁庭按照结算价款的2.5%酌情预留了发包人主张的维修费用，并且为双方当事人就维修费用问题留下另案救济的口子。

      本案中，因B公司拖欠工程款，A公司主张的一项重要索赔款项，即某钢结构公司在法院生效判决确认的应由A公司支付的索赔款，未获得仲裁庭的支持。这部分款项系因B公司拖欠工程款A公司无力支付租赁费而起，最终衍生成为巨额的索赔。

      就此，给施工企业提出两点建议：