顾爱华律师：实际施工人可以突破合同相对性主张工程款？

实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。（最高人民法院民一庭《民事审判指导与参考》2019年第2辑《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》）   

为保护建设工程施工合同无效情形下实际完成了施工义务的农民工等建筑工人的利益，最高人民法院于2004年开始先后出台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已废止）、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二) 》（已废止）、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一) 》（以下简称：《建工解释（一）》），相继确认突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款的范围内承担责任。由于实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人提起诉讼，导致实践中出现违背立法原意滥用诉权的现向，大量以实际施工人的身份起诉的建设工程施工合同纠纷，给发包人、乃至总承包人造成了诉累。 下面笔者就来谈一谈《建工解释（一）》第四十三条中的实际施工人不包括谁？实际施工人不可以突破合同相对性向谁主张工程款？

《建工解释（一）》第四十三条：

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

一、可以突破合同相对性向发包人主张工程款的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人

最高法院民一庭认为：对《建工解释（一）》第四十三条解释的适用应当从严把握。可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，主要理由为：该解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

二、实际施工人不能突破合同相对性向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款

1、突破合同相对性必须有法律的明确规定，不能对“发包人”做扩大解释。《民法典》第465条第2款规定，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。该条文明确了合同相对性是基本原则，突破合同相对性是例外，对合同相对性的突破需法律明确规定。《建工解释（一）》第四十三条只涉及发包人、承包人、实际施工人三重关系，仅规定合同相对方及发包人对实际施工人承担责任，中间环节的转包人、违法分包人不承担责任。笔者认为，在没有法律明确规定的情况下，不能对“发包人”做扩大解释。

2、对“发包人”做扩大解释不符合建设工程司法解释出台的目的。《建工解释（一）》第四十三条第设立的目的是为了维护建筑工人的合法权益，维护社会和谐稳定和公平正义，而不是鼓励实际施工人滥用诉权。《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）和《第八次全国法院民事商事审判工作会议》均指出，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，严守合同相对性原则，不能随意对发包人做扩大解释。

3、最高院民一庭《关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》认为，《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国建筑法》均规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此，基于多次分包或转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据[（2021）最高法民他103号]。