性自由的边界约束——兼论参与聚众淫乱行为的可责难性

【案情简介】2023年5月19日，新浪财经头条发布了题为《浙江通报6男子参加同性淫乱聚会》的消息。消息全文如下：“5月16日，浙江政务服务网通报6人进行多人同性淫乱聚会。通报称，5月14日晚上至次日凌晨，6名男子在杭州市西湖区某某新村某幢某室内，参加男同性恋群体聚会，进行淫乱活动。据相关条例给予此6人行政拘留十三日并处罚款五百元的行政处罚。现场收缴润滑剂共二个、润滑油共三瓶、后庭拳交膏一盒、锁精环二个、避孕套共计二十个。”

笔者通过检索浙江政务服务网的“行政处罚结果信息公开”栏信息发现，执法部门（浙江省杭州市公安局西湖分局西溪派出所）于2023年5月16日，分别对陈某霖、王某华、胡某涛、马某、吴某刚、邵某杰等六人于2023年5月14日晚上至次日凌晨在杭州市西湖区某某新村某幢某室内参加由他人组织、召集的某某聚会，进行口交、肛交等淫乱活动的行为作出行政处罚决定：行政拘留十三日并处罚款五百元。同时，执法部门决定对吴某刚收缴某某剂共二个、某某油共三瓶、某某膏一盒、某某环二个、某某套共计二十个。

【律师分析】自浙江政务服务网公布对陈某霖等六人参与聚众淫乱案的行政处罚结果以来，多家媒体转载发布了该消息，多个自媒体账号也对此进行了转载和评论。这也引发了公众关于性自由问题的探讨。笔者认为，公民的性自由属于人身自由的范畴。通常情况下，公权力并不会对公民在私密空间进行性行为的规制。但是，公民在进行性行为时，不应单纯为了追求心理刺激而以性自由作为抵制社会公共秩序和善良风俗的借口。例如，卖淫、嫖娼、与婚外异性发生性关系、参与聚众淫乱等行为，因其不符合社会主流价值观、有悖于社会公德与家庭美德而具备可责难性。在规范责任论中，责任常被定义为“可责难性”，责任与可责难性经常替代使用，但严格意义上说，二者不能完全等同。可责难性是责任的后果，而不是责任本身。易言之，可责难性是指“会如何”，而责任是指“是什么”，责任是可责难性的上位概念。（详参王钰：《功能责任论中责任和预防的概念》，载于《中国法学网》，浏览日期：2023年5月20日）就参与聚众淫乱行为而言，其具备可责难性的基础在于，行为本身违背了社会主义道德，侵害了社会公共秩序和善良风俗。习近平总书记在《坚定不移走中国特色社会主义法治道路》一文中指出：“必须坚持依法治国和以德治国相结合。法律是成文的道德，道德是内心的法律，法律和道德都具有规范社会行为、维护社会秩序的作用。治理国家、治理社会必须一手抓法治、一手抓德治，既重视发挥法律的规范作用，又重视发挥道德的教化作用，实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰。”可见，一项严重违背道德的行为，应受到法律的否定性评价而具有可责难性。因此，公民的性自由的边界在于其不应具备可责难性。换言之，对公民性自由的边界约束在于——当公民行使性自由权利因其行为本身存在可责难性之情形时，则不得以所谓的性自由对抗法律规范和道德规范。

对于聚众淫乱行为的查处，陈某霖等六人参与聚众淫乱治安管理处罚案并非首例。北京市昌平区人民法院曾于2019年12月30日作出（2019）京0114刑初1080号刑事判决。该案中，郭某、丁某、郝某楠均系男性，其三人的主要犯罪事实为：（1）2019年5月底，被告人郭某、被告人郝某楠在北京市顺义区某别墅内参与多人淫乱活动。（2）2019年6月8日，被告人郭某、丁某在北京市昌平区某室被告人郭某住所内，组织多人进行淫乱活动。（3）2019年6月中旬，被告人丁某、被告人郝某楠在北京市昌平区某处参与多人淫乱活动。（4）2019年6月30日，被告人郭某、丁某在北京市昌平区某室被告人郭某住所内，组织多人进行淫乱活动。（5）2019年7月7日15时许，被告人郭某伙同被告人丁某组织被告人郝某楠等多人在北京市昌平区某室郭某的住所内，采用肛交、口交等方式进行淫乱活动。后于当日15时许，被民警当场查获，民警在现场缴获润滑油、避孕套、液体剂及移动硬盘等物品。北京市昌平区人民法院判决：（1）郭某犯聚众淫乱罪，判处有期徒刑十个月。（2）丁某犯聚众淫乱罪，判处有期徒刑十个月。（3）郝某楠犯聚众淫乱罪，判处有期徒刑七个月。

关于聚众淫乱行为的罪与非罪的评价，其主要依据为最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字〔2008〕36号）第四十一条的规定：“组织、策划、指挥三人以上进行聚众淫乱活动或者参加聚众淫乱活动三次以上的，应予立案追诉。”据此，对于首要分子（在聚众淫乱活动中起策划、组织、指挥、纠集作用的行为人）、多次参加者（参加三次以上聚众淫乱活动的人）的聚众淫乱行为须作犯罪论处。对于未达到刑事案件立案追诉标准的行为人，其也会面临治安管理处罚。笔者认为，在认定参与聚众淫乱活动的行为时，需要把握聚众性、淫乱性、时空同一性的构成要件。聚众性强调的是人数的“众”，即不论男女、女女、男男，只要人数在三人以上即为“众”。淫乱性强调的是行为人从事群奸群宿，以及其他刺激、兴奋、满足性欲的行为，如手淫、口淫、鸡奸等行为，其行为模式不仅限于男女性器官的接触。时空同一性强调的则是行为人在同一时间、同一地点参与聚众淫乱活动，如行为人在同一地点从事时间上存在交错的“一对一”性行为则不宜认定为聚众淫乱，而聚众淫乱的空间要素并不限定地点为酒店或者行为人自己的住处。

《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十九条第一款第三项规定，参与聚众淫乱活动的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。因此，公安机关对陈某霖等六人参与一次聚众淫乱活动而分别作出行政拘留十三日并处罚款五百元的处罚决定，于法有据。笔者认为，公安机关在查明案件事实的基础上，对于行为人所有的工具有权予以收缴。《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款规定，办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射食品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。本案中，公安机关对吴某刚同时作出收缴润滑剂共二个、润滑油共三瓶、后庭拳交膏一盒、锁精环二个、避孕套共计二十个的决定，如有证据能够印证前述物品系吴某刚本人所有的工具，则收缴决定亦于法不悖。当然，对于参与聚众淫乱行为的处罚，亦应遵循追诉时效的规定——违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。