律师观点分析
谢XX、长沙市芙蓉区某美容店等合伙协议纠纷民事二审民事判决书
上诉人（原审原告）：谢XX。
委托诉讼代理人：周XX，湖南XX律师。
委托诉讼代理人：江X，湖南XX律师。
被上诉人（原审被告）：长沙市芙蓉区某美容店。
经营者：谢X，女，1985年3月24日出生，汉族，住湖南省中方县。
被上诉人（原审被告）：谢X。
上述两被上诉人委托诉讼代理人：盛XX，法律工作者。
上诉人谢XX因与被上诉人谢X、长沙市芙蓉区某美容店（以下简称某美容店）合伙合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月24日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。
谢XX上诉请求：1、请求依法撤销一审民事判决书,发回重审或依法改判。2、请求由某美容店、谢X承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决书认定事实错误,一审法院将部分未经质证的证据直接采纳为本案裁判依据,错误理解本案证人的真实意思表示,严重侵犯谢XX的合法权益。一审法院违法采用怀化市中级人民法院审理关联案件时谢X申请侯X作为证人出庭的证人证言，庭审时,谢XX的代理人已发表质证意见“证人不属于新证据,对方代理人当庭将打印好的书面证言交给证人,有串通迹象,谢XX陈述侯X是负责账目,侯X对结算不清楚,故不能够达到证明目的”,且怀化市中级人民法院并未采纳证人侯X的证人证言,仅是认为认定事实不清,适用法律错误,裁决撤销湖南省中方县人民法院（2020）湘1221民初1237号判决,将本案发回湖南省中方县人民法院重审,而本案一审法院在某美容店、谢X未将侯X的证人证言作为本案证据提交,未申请侯X出庭作证的情况下,直接采用怀化市中院未经查明、未经认定的证据来作为本案的裁判依据是严重违背民事诉讼证据规定的。且,本案一审庭审时,谢XX申请证人陈X出庭出证,证人陈X明确说过其仅是看见谢XX经常出现在某美容店里,并不知晓谢XX与某美容店、谢X之间是否为合伙关系,更不清楚生活上的合伙与法律意义上的个人合伙关系的区别,一审法院更能清楚个人合伙关系的成立在法律上有着严格的要求,却仍然违背证人陈X的真实意思表示,直接错误理解为谢XX与某美容店、谢X系合伙经营系认定事实错误。二、谢XX与谢X未签订书面合伙协议,不满足个人合伙关系成立的法定形式要件,一审法院无视法律规定,违法判决。谢X与谢XX在洽谈合作期间并未就合伙事项达成一致意见,更未签订书面合伙协议,未经工商行政管理部门核准登记,又无两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的存在,双方合伙法律关系依法没有成立,一审法院仅凭谢XX同意跟随谢X前往海南、广州考察及转账行为就认定双方合伙关系成立,完全无视谢XX因对谢X拟定的原始股方案、小股东管理方案名股实债,及各方利润分配方案等发生争执后,早已明确告知谢X无意合伙,无法签订合伙协议这一事实已严重违背法律规定。谢XX与谢X未共同出资,谢X仅是要求谢XX将款项转入其支付宝账户中,但却从未向谢XX说明过其自身出资情况,二人也并未共同经营某美容店,谢X在筹备期间自行决定增加小股东,谢XX曾予以强烈反对,但谢X并未理会,双方就日常经营的账目核算及利润分配也曾未达成一致意见,谢XX并未实际参与某美容店的经营管理,该美容店不论从前期筹备,还是后期日常经营管理均为谢X一手操办,谢XX与谢X并未合伙经营、共同劳动。补充：本案的案由是个人合伙合同纠纷，案由是引导案件进行诉讼的基础，但不一定是诉讼请求基础法律关系的依据。谢XX与谢X之间的个人合伙合同关系自始未成立通过其聊天记录也表明其实际上是明股实债的民间借贷法律关系。
谢X、某美容店辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公正，谢XX的上诉请求及理由没有任何事实依据和法律依据，依法应驳回上诉，维持原判。
谢XX向一审法院起诉请求：1、判令某美容店、谢X返还其出资款100000元；2、判令某美容店、谢X支付资金占用利息13500元（以100000元为基数，按一年期贷款市场报价利率的1.5倍标准即6%，暂计算至2021年7月14日，实际资金占用利息计算至实际清场之日止）；3、判令某美容店、谢X承担该案诉讼费用。
一审法院认定事实：2019年4月初，谢X邀请谢XX合伙开办美容店，谢XX表示同意，并于2019年4月8日与谢X前往海口学习、考察。2019年4月14日、15日，谢XX合计向谢X转账10万元。谢X邀请侯X入伙后，谢X、谢XX、侯X三人组建了“思美原始股”微信群，通过该微信群对美容店前期筹备事务进行商议。谢XX为处理该筹备事务向工作单位请假一个月。2019年5月1日，谢X制定了《思美国际长沙分公司股东方案》及《思美逆时光小股东管理方案》，并将该两方案在“思美原始股”微信群中予以公布。2019年5月20日，谢X通过微信向谢XX发送了门面《租赁合同》，谢XX未对该合同内容提出异议。《租赁合同》签订后，谢X、谢XX、侯X三人在该租赁门面处试营业“长沙市芙蓉区某美容店”。2019年6月4日，谢X在上述微信群中发布通知，称店铺的30万元原始资金已经超额支出，需要谢XX、侯X暂时每人再出资3万元，以备开业之需。侯X同意支付该3万元，谢XX则表示已决定不再向店铺投入资金。2019年6月11日，谢X以上述租赁门面为经营场所登记注册了“长沙市芙蓉区某美容店”，登记类型为个体工商户，登记经营者为谢X。2019年7月份以后，谢XX未参与某美容店的经营管理。2020年6月18日，某美容店关闭，租赁门面也退还给业主。2020年7月27日，谢XX向湖南省中方县人民法院（以下简称中方县法院）提起诉讼，请求谢X偿还借款本金10万元及利息，后谢XX撤回起诉。2020年11月2日，谢XX以同一诉请再次向中方县法院提起诉讼，中方县法院审理后，认定该案系不当得利纠纷，并判决谢X向谢XX返还10万元及赔偿利息损失。谢X不服该判决结果上诉至湖南省怀化市中级人民法院（以下简称怀化中院），怀化中院审理过程中，谢X申请了侯X作为证人出庭。侯X向怀化中院陈述：某美容店系侯X与谢X、谢XX三人合伙经营，从2019年4月份开始筹备，筹备期间系三人一起参与管理，并协定谢X为该店铺的管理人，侯X负责店铺财务和日常管理，谢XX负责财务，三人协定股份比例为谢X、侯X各占35%，谢XX占30%。2021年1月20日，怀化市中院认定根据业已查明事实，该案应系合伙纠纷，原判决认定为不当得利纠纷，系认定事实不清，适用法律错误，故裁定撤销上述中方县法院作出的判决，将该案发回中方县法院重审。2021年4月12日，谢XX向中方县法院申请撤回起诉，中方县法院裁定予以准许。
另查明，2019年11月5日，谢X在微信中向谢XX表示，谢XX出资的10万元可以作为谢X对谢XX的借款，等谢X有偿还能力了再退还。该案审理过程中，谢XX申请陈X作为证人出庭作证，陈X在庭审中陈述：（1）陈X系谢X、谢XX共同朋友及某美容店的会员，谢X、谢XX都曾向其告知某美容店系二人合伙经营；（2）2019年12月9日，陈X就谢X曾同意将10万元出资款转化为谢X对谢XX借款一事，组织谢X、谢XX进行调解，但谢X当场反悔，故调解未成功。
一审法院认为，谢XX已向中方县法院撤回起诉，其再次提起该案诉讼，不属于重复起诉的情形。谢XX因合伙开美容院事宜与谢X共同赴外地学习、考察，还与谢X、侯X共同出资30万元用于经营美容店，并组建了“思美原始股”微信群用于商议前期筹备事务、利润分配等问题，谢XX还为某美容店的前期筹备及试营业向工作单位请假一个月，并参与某美容店的管理至2019年7月份。谢XX也未举证证明“长沙市芙蓉区某美容店”个体工商户营业执照系谢X擅自申领，并对该申领行为提出异议，且侯X及谢XX申请出庭作证的证人陈X均陈述某美容店系谢XX、谢X合伙经营。故该院认定谢XX向谢X支付的10万元系合伙经营某美容店的出资款。而出资款的清退应先由各合伙人进行核账结算，协商解决，如对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。同时，谢XX也未提供充分证据证明谢X曾与其达成10万元出资款转为借款的合意，故谢XX要求某美容店、谢X返还10万元出资款并支付资金占用利息的诉请，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回谢XX的全部诉讼请求；该案受理费1285元，保全费1222.5元，由谢XX承担。
本院二审审理查明，根据谢XX在一审中提供的微信聊天记录，在“思美原始股”微信交流群中，谢X于2019年6月4日发送“小股东方案”“管理方案”，谢XX次日在该微信中对合伙份额（谢X70%，谢XX与侯XX共30%）占比提出意见。
在谢X与谢XX的个人微信聊天记录中，谢X于2019年11月5日说“这个店我没经营好，对侯XX都说过，你困难，等我有钱了，这个钱我私下借你的钱，我有钱了还给你，我对所有人都这么说”；“当初说我退你10万块钱，是我私人退给你，也不是合作说退，既然你已经看透我这个人，我又何必呢”。
另查明，谢XX、谢X、侯XX没有签订书面合伙协议，在三人交流的微信群中，也没有对合伙份额的分配达成最终一致意见。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，关于涉案款项是否应予退还的问题。谢XX于2019年4月向谢X支付投资款10万元，谢X于2019年6月办理工商登记之后，谢XX并未实际参与美容院经营，也没有参与美容院的分红，并于2019年6月5日对合伙份额的分配提出异议。且根据本院二审查明的情况，2019年11月5日，谢X认可其本人没有经营好美容院并向谢XX作出了个人愿意退还10万元投资款的意思表示，对于谢XX上诉主张谢X应退还其投资款10万元的诉讼主张，本院予以支持，对于谢XX关于资金占用费的诉讼主张，并无合同约定，且谢X并未对此作出退款承诺，综合考虑案涉美容院合伙经营的实际履行情况，本院不予支持。
综上所述，谢XX的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2021）湘0102民初14183号民事判决；
二、谢X自本判决生效之日起十日内向谢XX退还10万元；
三、驳回谢XX的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1285元，保全费1222.5元，二审案件受理费2570元，由被上诉人谢X负担。
本判决为终审判决。