卖淫嫖娼中强奸罪的认定

在我国，卖淫嫖娼行为既没有合法化，但也并未被列入刑法规制的范围之内。卖淫嫖娼属于违法行为，受到许多条例的规范与惩处。虽然国家政策并不认可这样的行为，但是现实生活中多少还是存在这样的行为，在网络发达的现代社会中，卖淫嫖娼的联络方式由线下转移至线上的，不在少数。

我国刑法并没有追究卖淫嫖娼行为法律规定，这也就意味着在一般情况下提供性服务与支付嫖资的性交易行为并不会被当成强奸行为来处理。但这并不是绝对的，性服务者的身份绝不是阻却强奸罪成立的理由。在实务中认定卖淫嫖娼过程中是否存在强奸行为，还是应当综合性行为发生的时间、性服务者发生性行为的意愿以及性行为发生方式等因素进行全面判断。

我们以两个具体案例为例。

案例一：甲（男）乙（女）通过微信联系，约定嫖娼与卖淫，约定嫖资为800元。双方到达约定的地点，并且进行了性交行为。事后，甲只愿意支付600元嫖资，乙不愿意并向警方报案，称自己被强奸。

案例二：甲（男）乙（女）通过微信联系，约定嫖娼与卖淫，约定嫖资为800元。双方到达约定的地点，乙要求甲先支付嫖资，但甲只愿意支付600元嫖资，乙因甲并未按约定支付嫖资而拒绝发生性行为，甲使用暴力、威胁手段强行与乙发生性关系。事后，乙向警方报案，称自己被强奸。

上述两个案例，虽然开头与结尾基本相同，但在发生性行为的时间前后略有不同。

案例一中，甲乙发生性行为是在支付嫖资之前，此时二人按照约定进行，在发生性行为时乙同样处于自愿，虽然最后因嫖资引发纠纷，但该行为定性还应当是属于违反相关治安条例的违法行为。

案例二中，甲乙二人的性行为同样发生在支付嫖资之前，但在发生性行为之前乙就产生了不愿意发生性关系的强烈意愿，而甲采用暴力、威胁的手段，在乙身体和精神同时受到强制的情况下、违背其意志强迫乙与自己发生性关系，其行为应当是借卖淫嫖娼之名而进行的“强奸行为”，符合刑法第二百三十六天关于“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”强奸罪的犯罪构成要件，行为定性为强奸罪。

从以上两个案例可以看出，在卖淫嫖娼的场域之内，认定强奸与否应当从以下方面进行：

首先，性行为发生的时间来看，关注发生性行为时性服务提供者是否同意。如果性服务者在发生性行为前即同意，那么不构成，反之如果性行为发生之前是违背其主观心态的，那么是强奸；其次，是否采用暴力威胁等非法手段。如果在行为实施过程中采取了暴力、威胁等对妇女身体和精神的强制行为，则属于强奸。当然该手段同时包括醉酒、迷晕等令被害人不知反抗、不能反抗、不敢反抗的行为；最后，妇女是否进行反抗。如果妇女进行了强烈的反抗，那么该行为就具有强迫性，很大可能是违背妇女意愿作出的。当然，在某些情况下，妇女出于恐惧害怕，生理上出于一种不能反抗的麻痹状态，那么此时依然不影响强奸罪的认定。