律师观点分析
昆明市人民检察院以昆检公一刑诉[2018]377号起诉书指控被告人刘XX犯贩卖淫秽物品牟利罪、侵犯著作权罪，被告人杜XX犯侵犯著作权罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年1月25日公开开庭进行了审理。昆明市人民检察院指派检察员巫X出庭支持公诉。被告人刘XX，被告人杜XX及其辩护人卿XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人刘XX从被告人杜XX经营的音像店内购进非法音像制品光碟进行售卖。2017年5月11日，公安机关在刘XX位于贵州省遵义市的店铺内查获淫秽光碟160碟，非法音像制品光碟1852碟。2017年5月12日，民警在昆明市新螺蛳湾国际商贸城4楼9区4140号杜XX经营的音像店内查获非法音像制品光碟11080碟。
公诉机关认为，被告人刘XX以牟利为目的、贩卖淫秽物品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条之规定，应当以贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任；被告人刘XX、杜XX未经著作权人许可，复制发行电影、电视、录像制品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项之规定，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当对被告人刘XX数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，提起公诉，请依法判处。
被告人刘XX对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，自愿认罪认罚，请求从轻处罚，宽大处理。
被告人杜XX对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，自愿认罪认罚，请求从轻处罚，宽大处理。其辩护人提出的辩护意见是：一、对杜XX销售盗版光碟的犯罪事实不持异议，但对罪名认定有异议，杜XX在本案中不构成侵犯著作权罪，应构成销售侵权复制品罪。理由：单纯的销售盗版光碟不能等同于“复制发行”。刑法第二百一十七条“侵犯著作权罪”的立法目的在于打击未经著作权人许可而复制作品，直接侵犯著作权的行为；而刑法第二百一十八条“销售侵权复制品罪”的立法目的在于打击没有复制，单纯销售侵权复制品的间接行为；二、1.杜XX在本案中具有坦白情节；2.杜XX在本案中具有积极的认罪悔罪态度；3.被查获的光碟未实际销售及流入社会，即本案系犯罪未遂；4.杜XX此前表现良好，没有犯罪记录，在本案中系初犯；5.杜XX销售盗版光碟的目的在于赚钱养家，即其主观恶性不强，社会危害性不大；6.杜XX上有重病老人需要照顾和赡养，下有两个小孩需要抚养，从社会效果和家庭效果考量，建议对杜XX适用缓刑或免除处罚；7.杜XX取保候审后积极配合司法机关侦查和询问，随传随到，对其适用缓刑不具有人身危险性和社会危害性。
审理中，被告人杜XX的辩护人提交了一份昆明市官渡区文化市场经营单位报停（注销）回执，欲说明杜XX在涉案地点经营的“昆明市官渡区XX”已于2019年1月21日注销。对此，公诉机关无异议，本院予以确认。
经审理查明：2014年底，被告人刘XX在贵州省兴义市经营店名为“饰海精品”（后改名为“2元起价连锁店”）的杂货店，并销售光碟。2017年5月11日，公安机关在该杂货店内查获疑似淫秽光碟205张、疑似盗版光碟1852张。经开远铁路公安处开铁公治鉴字[2018]01号淫秽物品审查鉴定书鉴定，送检的205张疑似淫秽光盘中，属于淫秽光盘的共计160张。被告人刘XX对该鉴定意见无异议。对于查获的疑似盗版光碟1852张，经公安机关抽样20碟，并委托云南省出版物鉴定委员会进行鉴定，该鉴定委员会作出云出鉴字[2016]9号出版物鉴定意见书，认定本次鉴定的音像制品均为非法出版物。被告人刘XX对抽样结果、鉴定意见均无异议。
根据刘XX关于进货渠道的供述，公安机关于2017年5月12日对被告人杜XX进行传唤，并根据杜XX的交代，于2017年5月13日在杜XX位于昆明经营的“昆明市官渡区XX”（店招为“鹏达音像”）查获疑似盗版光碟11080碟。经公安机关抽样20碟，并委托云南省出版物鉴定委员会进行鉴定，该鉴定委员会作出云出鉴字[2016]10号出版物鉴定意见书，认定本次鉴定的音像制品均为非法出版物。被告人杜XX对抽样结果、鉴定意见均无异议。杜XX系昆明市官渡区XX的经营者，于2014年11月20日办理了《出版物经营许可证》，于2019年1月21日办理注销。
上述事实，被告人刘XX、被告人杜XX在庭审过程中均无异议，且有经庭审质证、本院认证的犯罪嫌疑人基本情况、归案情况；讯问笔录、询问笔录、检查笔录、辨认笔录、搜查笔录、点验笔录、抽样笔录；扣押清单、物证照片、营业执照；出版物鉴定意见书、淫秽物品审查鉴定书；注销回执等证据在卷予以证实。以上证据取证程序合法有效，内容客观真实，且能够相互印证，形成证据锁链，本院予以确认。
本院认为，被告人刘XX以牟利为目的，贩卖淫秽光碟160张，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪；同时，刘XX以营利为目的，未经著作权人许可，发行音像制品1852张，属于“有其他严重情节”，其行为已构成侵犯著作权罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。刘XX在实施犯罪过程中，公安机关查获的涉案音像制品尚未销售，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚；刘XX到案后，向公安机关提供杜XX的犯罪线索并配合公安机关进行指认，具有立功表现，依法可以减轻处罚；刘XX在归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。刘XX一人犯二罪，应当依法数罪并罚。鉴于刘XX到案后均能自愿认罪，根据其犯罪情节、性质、悔罪表现及社会危害程度，宣告缓刑对其居住社区无重大不良影响，故依法可以对其适用缓刑。
被告人杜XX以营利为目的，未经著作权人许可，发行音像制品11080张，属于“有其他特别严重情节”，其行为已构成侵犯著作权罪。杜XX的辩护人关于本案应以销售侵权复制品罪定罪的辩护意见，本院不予采纳，理由如下：1.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（2007年4月5日施行）第二条第一款规定，刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。2.《最高人民法院、最高人民法院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（2011年1月10日）第十二条“关于刑法第二百一十七条规定的‘发行’的认定及相关问题”明确，“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。即相关司法解释已经明确刑法第二百一十七条规定的“发行”包括“批发、零售”，杜XX的辩护人所提辩护观点并非刑法及相关司法解释的本义。因此，本案应以“侵犯著作权罪”对杜XX的犯罪行为进行定罪。杜XX在实施犯罪过程中，公安机关查获的涉案音像制品尚未销售，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚；杜XX在归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。杜XX的辩护人关于本案系犯罪未遂、杜XX具有坦白情节等辩护观点成立，本院予以采纳。鉴于杜XX到案后均能自愿认罪，根据其犯罪情节、性质、悔罪表现及社会危害程度，宣告缓刑对其居住社区无重大不良影响，故依法可以对其适用缓刑。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二百一十七条第一款（一）项、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条、第二条第一款、第四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一条、第十二条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人刘XX犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币1000元；犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元；决定执行有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元（缓刑考验期自本判决确定之日起计算；罚金限本判决生效之日起十日内缴清）。
二、被告人杜XX犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金18000元（缓刑考验期自本判决确定之日起计算；罚金限本判决生效之日起十日内缴清）。
三、扣押在案的淫秽光碟、非法音像制品光碟予以没收并由公安机关依法销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
卿森泉律师