律师观点分析

A与顾福利建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书 黑龙江省鸡西市中级人民法院 民事判决书 （2016）黑03民终455号 上诉人(原审被告)展英X，男，58岁， 委托代理人A，律师， 被上诉人(原审原告)A，男，48岁， 委托代理人A，律师， 上诉人A因建设工程施工合同纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2015）鸡冠民初字第1612号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人A及委托代理人B、被上诉人C及委托代理人D到庭参加诉讼，本案现已审理终结， 原审法院认定：2013年原告A和被告BX口头约定由原告包工包料为被告经营的鸡冠区XX进行室内外装修，双方未签订书面施工合同，未约定施工范围、开工时间、竣工时间、工程质量标准、工程价款等，仅口头约定待工程竣工后按实际情况结算价款，原告未有建设施工资质，原告称施工范围包括天棚吊顶，天棚外面石膏板做造型、里面镶嵌矿棉板，安装电灯，安装电路、水路，砸墙，卫生间砸门、改装门，制作药柜、砌墙、抹墙，室外砸台阶后镶嵌瓷砖，被告称室外施工范围包括砸台阶、砌台阶，室内施工范围包括制作药柜底座，吊棚，接水电只是换了部分线路，整体室内粉刷，制作安装室内轻钢龙骨隔断墙，被告称因原告施工不合格，原告进行过几次维修，但仍不合格，被告因此支付了接电费用300元、找人查看吊棚支付了100元出租车费，但未提供证据证实，原告称2013年9月14日开工，10月末竣工，被告称2013年3、4月份开工，冬季竣工，原告称同建药店室内外装修工程完工后被告于2013年10月即投入使用，被告称其是2014年2、3月份开业投入使用，后又称是2014年4月1日开业投入使用，但未提供相反证据证实，在施工初期原告给被告提交过工程预算单，被告称其认为预算36000多元过高，大概需要13500多元，在施工完毕后，原告通过提交书面费用明细和打电话的形式多次向被告要求结算尚欠的工程款24000多元，工程费用明细总价款为30234元，被告称因原告之前给被告进行过滴道区XX室内木头柜制作工程施工时，多给付原告两万多元工程款，因此与原告协商两个工程一起结算，结算的同建药店工程款就是6000元，被告已经给付完毕，不欠原告A，原告称同建药店工程施工前双方未约定工程价款，被告没有多给付原告滴道区XX室内木头柜制作工程的工程款，只给了八九千元的工程款，而双方未签订过滴道区金街新华XX室内木头柜制作工程的书面合同、也没有出具收条，现金给付的工程款，庭审中原告提供其夫妻二人与被告的通话录音，证实原告为被告装修，被告尚欠原告24343元工程款，被告同意给付，但至今未给付，因被告A对录音的真实性有异议，原告申请司法鉴定，广东XX出具了粤杰声像鉴字【2015】第LS25号司法鉴定书，鉴定意见为：送检的检材录音对话“A”的声音，与被鉴定人A本人样本声音具有同一性，对话A具有真实完整性，被告对该鉴定意见书无异议， 原审法院认为，本案立案案由为劳务合同关系，但本案被告找原告为其经营的鸡冠区同建药店进行室内外装修，双方约定的施工方式为包工包料，双方应为建设工程施工合同关系，本案案由应为装饰装修合同纠纷，虽然因原告不具备进行室内外装饰装修的资质，双方之间的装饰装修合同无效，但原告已完成了同建药店室内外装修并已经进行维修，且该工程已经实际投入使用，根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，并以转移占有建设工程之日为竣工日期，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故被告应当给付尚欠原告的工程款，因双方约定待工程竣工后按实际情况结算价款，被告已经实际使用该工程，应以实际使用之日为竣工之日，原告在完工后向被告提交了书面工程结算单价款为30234元，虽然被告不认可但其未提供相反证据反驳，被告以滴道区XX室内木头柜制作工程多给付原告两万多元工程款，同建药店工程款已经给付完毕为由及以工程质量不合格为由拒绝给付价款的理由不能成立，故扣除被告已经给付6000元，被告还应给付原告24234元，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条之规定，判决：被告A于本判决生效后十日内给付原告顾福X同建药店室内外装修工程款24234元， 宣判后，被告A不服，向本院提起上诉，主要上诉理由是：一审法院判决上诉人给付被上诉人同建药店室内外装修工程款24234元事实不清、证据不足，工程款实际造价应为13785元，综上，请求二审法院在查清事实后改判， 被上诉人答辩称：一审判决事实清楚、证据确凿，请求依法驳回上诉， 二审期间双方争议的焦点是：上诉人是否应给付被上诉人24234元工程款， 二审期间，上诉人A为证实被上诉人的工程款价格过高提交如下证据： 证人B出具的证人证言及报价预算单一份、药店现状照片一组，证明被上诉人所施工的工程量依据2016年的市场价格最高造价13785元（预算价格）， 被上诉人对此证据提出异议，认为1、该证据并非新的证据，不能作为证据使用；2、该证据不能证实上诉人不欠被上诉人费用24234元；3、该计算表应当由具备相关资质的单位作出，证人不具备预算师资质，没有资格对工程造价进行预算，证人也没有对该工程中的隐蔽工程作出明确的预算价格，并且该举证责任应在一审中提出，一审没有提出的，二审法院应不予审理， 本院经过审查核实，认定如下：上诉人提出的被上诉人工程造价偏高与事实不符并提交的相关证据证明该工程实际造价应为13785元的事实，由于被上诉人对该组证据不予认可，经本院认证，上诉人提交的由证人A作出的2016年争议工程的预算造价与该争议工程2013年10月的施工时间不符，且证人所作的预算行为不具备相关预算资质，不符合证据的关联性，本院对该组证据的证明内容不予采信， 二审查明的事实与一审查明认定的事实一致， 本院认为，关于“上诉人是否应给付被上诉人24234元工程款”的问题，被上诉人在原审庭审中向法庭提交了工程结算清单及上诉人与被上诉人之间的录音材料证实被上诉人的诉讼请求，被上诉人已将工程完工并交付上诉人投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，被上诉人已经完成了要求上诉人给付工程款的举证责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，上诉人没有提供有效证据证明其主张的争议工程的造价应当为13785元，且上诉人在一审庭审中没有申请对工程具体施工价款进行鉴定，故上诉人的此项上诉理由不能成立，依法不予支持， 综上，原审判决认定事实和适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判， 二审案件受理费409元（上诉人已交纳），由上诉人A负担， 本判决为终审判决， 审判长季学A 代理审判员B 代理审判员C 二〇一六年六月三十日 书记员D 附件： 本判决所依据的法律条文 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任， 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据， 第一百七十条第一款第（一）项（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定