律师观点分析

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原公诉机关湖北省天门市人民检察院。

上诉人(原审被告人)某某，因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2017年9月22日被天门市公安局刑事拘留，同年10月17日被天门市公安局决定取保候审，2019年4月2日经原审法院决定对其逮捕，当日由公安机关执行。现羁押于天门市看守所。

辩护人丁飞，湖北雄楚律师事务所律师。

湖北省天门市人民法院审理湖北省天门市人民检察院以鄂天检刑诉( 2019 ) 114号起诉书指控原审被告人某某犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪一案，于2019年6月20日作出(2019)鄂9006刑初128号刑事判决。宣判后，某某于同月24日提出上诉。本院于同年7月16日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原公诉机关指控: 2016年10月以来，某某通过网络下载收集了608部淫秽视频，分别放在笔记本电脑和U盘内，将其中一定数量的不同淫秽视频归类制作成价目套餐表，然后通过网络购买微信号变更图像作为其微信业务号，通过网上代挂或者到快手直播的评论区发布淫秽视频广告。需要观看淫秽视频的人通过

广告或者评论区留言找到某某的业务微信号添加好友后，某某向对方发送淫秽视频价目套餐表，对方选择相应的套餐并通过微信红包或者微信转账方式购买淫秽视频后，某某通过电脑向对方传输淫移视频。此后，某某便将业务微信号的钱款，转到本人微信号或者妻子的微信号上。至案发，某某使用本人和其妻子的手机微信号，贩卖淫秽视频174部，获利近5000元。

原公诉机关认为，某某以牟利为目的，下载淫秽视频，制定价目套餐表，并通过网络微信贩卖、传播淫秽视频，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，应当以贩卖、传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。建议对某某判处有期徒刑三年以上、四年以下，并处罚金。

原判认定: 2016年10月至2017年9月期间，某某通过网絡下载收集了608部淫秽视频，分别储存在笔记本电脑和∪盘内，并将淫秽视频归类，制作了价目套餐表，然后在网络上购买微信号作为其微信业务号，通过网上代挂或者在快手直播的评论区发布淫秽视频广告。需要观看淫秽视频的人通过广告或者评论区留言找到某某的业务微信号添加好友后，某某向对方发送淫秽视频价目套餐表，对方选择相应的套餐并通过微信红包或者微信转账方式购买淫秽视频后，某某通过电脑向对方传输淫秽视频。至案发，某某使用本人和其妻子的手机微信号，贩卖淫秽视频174部，获利5000元。

天门市公安局依法扣押了某某使用的电脑、手机，从中查获涉案视频608部。经天门市公安局淫秽物品审查鉴定，所查获的视频均属淫秽物品。

上述事实，某某在原审开庭审理过程中亦无异议，且有扣押在案的物证手机2部、银行卡1张、笔记本电脑1台、U盘1个，某某的户籍证明，天门市公安局出具的发破案经过、抓获经过、受案登记表，搜查笔录及扣押物品清单，微信、电脑聊天记录截图，相关淫秽视频及价目套餐表的电子数据，腾讯计算机系统有限公司出具的相关微信号交易记录的电子数据，证人的证言，天门市公安局天公鉴字( 2019 )2号淫秽物品审查鉴定书等证据证实。

原判认为，某某以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控的罪名成立。某某归案后能如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚;某某自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。遂判决:一、某某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三万元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月2日起至2029年3月6日止； 罚金应于判决生效后一个月内缴纳)。二、追缴某某违法所得五千元；扣押在案的物证笔记本电脑(1合)、手机(2部)、银行卡(I张)、∪盘(1个)予以没收，留档备查。
    某某上诉提出:一、原判认定其贩卖淫秽视频数量为608部，达到司法解释规定立案标准的二十五倍以上，情节特别严重，该认定明显错误。其以牟利为目的贩卖的淫秽视频数量为174 部，获利三至五千元，仅达到司法解释规定立案标准的五倍以上，应当认定为情节严重。二、其获利金额较少，认罪认罚，原判对其量刑过重。
    某某的辩护人丁飞提出: 一、某某贩卖淫秽视频174部， 获利5000元，不属于情节特别严重。二、某某虽存储了608 部淫秽视频，但只贩卖了174部，实际贩卖数量远低于存储数量，尚未出售的应认定为犯罪未遂。原判对某某量刑过重，请求依法改判。
    二审审理查明，原判认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。原判认定事实除赃款数额认定有误外，其他事实认定属实。
    二审期间，上诉人某某的辩护人向本院提交了一份《湖北省非税收入一般缴款书》，天门市公安局干驿派出所向本院出具了《关于某某的退赃情况的说明》，以证明某某的家属于2018年10月29日向侦查机关退缴赃款2万元。经审查核实，上述二份证据客观真实、来源合法、能够证明待证事实，本院予以认定。

二审另查明，某某贩卖淫秽视频174部所获利金额为3728元。2018年10月29日，某某的家属以“某某、XX退赃款”的名义向侦查机关缴款2万元。

关于上诉人某某及其辩护人丁飞所提出某某贩卖淫秽视频的数额认定问题。审理查明的事实表明，某某将所收集的608部淫秽视频归类制作成价目套餐表，通过网上代挂或者在快手直播的评论区对外发布兜售广告，实际贩卖174部，获利3728元。贩卖淫秽物品牟利的主观故意明显，原判将待售淫秽视频总数额608

部作为某某贩卖淫秽视频数额，根据有关司法解释的规定，认为某某贩卖淫秽物品牟利情节特别严重，并无不当。某某及其辩护人就上述问题提出的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于某某的辩护人提出尚未出售的数额应认定为犯罪未遂的辩护意见。经查，某某实际贩卖淫秽视频174部，实际贩卖数量远低于存储待售数量，鉴于存储待售的淫秽视频系因某某被抓获而未售出，属于犯罪未遂。某某的辩护人提出的该辩护意见成立，本院予以采纳。

综上，本院认为，某某以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为构成贩卖淫秽物品牟利罪。原公诉机关指控某某犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪定性不准，依法予以纠正。某某归案后具有坦白情节， 自愿认罪，依法可以从轻处罚。某某存储待售的淫秽视频因其被抓获而未售出，属于犯罪未遂。依法予以减轻处罚。某某主动退缴赃款，可酌情予以从轻处罚。某某违法所得赃款3728元，依法应予收缴。原判认定部分事实不清，适用法律有误。导致量刑不当，且二审期间出现新的事实，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第二十三条、第五十二条、第五十三条第一款、 第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项、第(三)项以及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）>》第一条第一款的规定，判决如下:

一、撤销湖北省天门市人民法院(2019)鄂9006刑初128号刑事判决。

二、某某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二万元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月2日起至2025年3月6日止;罚金应于判决生效后一个月内缴纳)。

三、收缴某某违法所得3728元；扣押在案的物证笔记本电脑（1）台、手机（2部）、银行卡（1张）、U盘（1个）予以没收，留档备查。

本判决未终审判决。

律师点评：本人接受当事人委托，认真阅读卷宗材料，找出案件材料对被告人有力的证据，并在二审法院审理过程中针对性的提出辩护意见，得到二审法院的认可，将刑期从十年降低为六年，使得当事人能够早些回归社会、回归家庭。