原告窦进全诉被告雒晓敏、雒雪伶、四川富乐建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省绵阳市游仙区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）游民初字第4067号

原告窦进全。

委托代理人邓小军，四川天启律师事务所律师。

委托代理人李伟，四川天启律师事务所律师。

被告雒晓敏。

被告雒雪伶。

被告四川富乐建设（集团）有限公司，住所地绵阳市游仙区沈家坝驿亭路。

法定代表人宴明，该公司总经理。

委托代理人罗显宇、陈春芬，公司职员。

原告窦进全诉被告雒晓敏、雒雪伶、四川富乐建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告窦进全及其委托代理人邓小军、李伟与被告四川富乐建设（集团）有限公司委托代理人罗显宇、陈春芬到庭参加诉讼，被告雒晓敏、雒雪伶经本院公告传唤逾期未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理完结。

原告诉称：2011年7月27日，原告与被告雒晓敏签订工程承包合同，合同约定由原告承包建设绵阳市游仙区东宣乡场镇基础设施附属设施公共厕所工程项目。同时对工期、结算标准、付款方式等做出了详细的约定，合同签订后，原告按时进场施工，工程完工后，经过验收合格，原告和被告雒晓敏于2012年11月13日办理结算。后被告雒晓敏支付部分工程款后，尚欠原告75654元，经原告多次催要至今未付。经查案涉工程系绵阳市游仙区城乡规划建设住房保障局作为发包人发包给四川富乐建设（集团）有限公司，该公司又发包给被告雒晓敏和雒雪伶，再由被告雒晓敏和雒雪伶转包给原告。三被告应对该工程款依法承担连带责任。故此，诉来法院请求：1.判令上列被告向原告支付工程款75654元以及从应付款之日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。2.本案诉讼费由被告承担。

被告四川富乐建司辩称：东宣乡场镇基础设施公共厕所工程经游仙区审计局审计，该工程审定金额为137930元，且我公司与被告雒晓敏在协议中约定工程实际造价以工程结算金额为准。我公司已于2011年12月13日向被告雒晓敏支付工程款107780.80元，且游仙区城乡规划和住房保障局已把欠我公司的剩余工程款支付给了原告。故我公司对原告并不承担任何责任。

被告雒晓敏、雒雪伶未作答辩。

经审理查明：2011年9月7日，绵阳市游仙区城乡规划建设和住房保障局（发包人）与被告四川富乐建司（承包人）签订了关于绵阳市游仙区东宣乡场镇基础设施附属设施—公共厕所工程的《建设工程施工合同》，约定建设面积为73.40㎡，单层砖混结构，资金来源：中央灾后重建基金及其他资金。开工日期2011年9月7日，竣工日期2011年10月27日，合同价款167845.00元。

2011年7月27日，原告窦进全（乙方）与被告雒晓敏（甲方）签订《合作协议》，内容载明：“项目：小卫生间石板镇、忠兴镇、徐家镇三个；大卫生间太平镇、街子乡、凤凰乡、建华乡、云风乡、东宣乡六个。范围：双包（材料和人工费）和项目修建上的一切费用。施工时间为50天（以甲方和建设局签订的合同时间为准）。甲、乙双方本着真诚合作，以诚待人，互利互惠，共谋发展的原则，达成以下协议：一、乙方承包甲方九个卫生间项目的建造，大卫生间按每平方米1800元结算，小卫生间按每平方米2000元结算。二、乙方应合理安排好资金和组织好施工人员及机械设备。三、乙方应按图施工，不得偷工减料，造成返工的一切损失由乙方负责。四、乙方应按照安全文明施工的要求进行施工，应按照要求买保险。五、甲方应按照月进度的80%拨付工程款，交工验收后拨付总金额的80%，审计完成后拨付到总金额的95%，剩余5%留作质量保证金。质量保证金一年后拨付。六、甲方协助乙方解决在项目施工期间所遇到的一切问题。七、未尽事宜，双方协商解决。八、本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，双方签字生效。”2011年10月27日，该工程竣工验收合格。同年11月13日，被告雒晓敏与原告窦进全就本案案涉的东宣乡基础设施—公共厕所等工程进行了收方，确认的东宣乡的厕所为12.35米×6.3米，落款处有被告雒晓敏的签字。2012年7月18日，绵阳市游仙区审计局就东宣乡基础设施—公共厕所工程出具审计报告，载明该工程审定金额为137930.00元。

2011年12月8日，发包方即绵阳市游仙区城乡规划建设和住房保障局将案涉工程工程款107780.80元支付给承包方即被告四川富乐建司，付款通知单上有被告雒雪伶的签字。同年12月13日，被告四川富乐建司将该107780.80元工程款支付给被告雒晓敏。

庭审中，被告四川富乐建司当庭认可其将本案涉案工程转包给了被告雒晓敏。原告窦进全还当庭主张被告雒雪伶仅在中间帮忙做事，在本案中其不主张被告雒雪伶承担责任。

原告窦进全明确表示同意按工程审定金额137930元主张工程款，且不再主张工程增量部分，并认可其现在已收到了72035元工程款，故其现仅主张65895元的应付工程款。

上述事实，有身份证、营业执照、组织机构代码证、合作协议、收方计量单、建设工程竣工验收申报表、付款通知单、对外款项支付申请单、建设工程施工合同、审计报告、承诺书及当事人陈述等证据在案佐证，事实清楚，足以认定。

本院认为：被告四川富乐建司当庭陈述其将本案涉案工程转包给了被告雒晓敏，被告雒晓敏并无相应资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”以及第二十九条第一款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”之规定，可以认定属违法转包。后被告雒晓敏与原告窦进全签订《合作协议》，将工程再次转包给原告修建，即原告为实际施工人，因被告雒晓敏与原告窦进全均不具有相应的建筑资质，亦为违法转包，则原告与被告雒晓敏签订的《合作协议》属无效协议，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案所涉工程经竣工验收合格，故被告四川富乐建司作为承包方、被告雒晓敏作为转包人应对所欠工程款承担连带清偿责任。

按照双方的对账单，收方面积为77.805㎡（12.35米×6.3米）、单价为1800元／㎡，计算的应付工程款为140049元，而该工程审定金额为137930元，原告又明确表示同意按审定金额计算，故应付工程款确定为137930元，扣除原告自认的被告已支付的72035元，被告四川富乐建司、雒晓敏还应向原告支付65895元工程款。又因原告与被告雒晓敏签订的《合作协议》中对质保金约定为：“五、甲方（雒晓敏）应按照月进度的80%拨付工程款，交工验收后拨付总金额的80%，审计完成后拨付到总金额的95%，剩余5%留作质量保证金。质量保证金一年后拨付”，而审计完成时间为2012年7月18日，则工程款的5%即6896.5元应作为质保金于2013年7月19日退还。故对原告主张从2012年11月13日起支付工程款利息，予以部分支持。

原告当庭表示不再主张被告雒雪伶在本案中承担责任，结合案件实际情况，应予准许。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决如下：

一、由被告四川富乐建设（集团）有限公司、被告雒晓敏在本判决生效后十日内连带向原告窦进全支付工程款65895元，并承担58998.5元从2011年11月13日起、6896.5元从2013年7月19日起至款付清之日止按照中国人民银行公布的商业银行同期一年期贷款基准利率计算的利息。

二、驳回原告窦进全的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案征收案件受理费1690元，由被告四川富乐建设（集团）有限公司、被告雒晓敏各承担845元（该款原告已预交，被告在履行判决义务时一并支付给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。

审　判　长　　熊　敏

代理审判员　　蒲金梅

人民陪审员　　顾仕贵

二〇一四年三月十四日

书　记　员　　张琼月