律师观点分析

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）宁少民终字第39号

上诉人（原审被告、反诉原告）杨某，女，1984年5月25日生，汉族，南京云坐商贸有限公司外贸经理。

委托代理人李继兰（杨某母亲），女，1960年3月24日生，汉族。

被上诉人（原审原告、反诉被告）陈某，男，1981年9月17日生，汉族。

委托代理人孟庆红律师。

上诉人杨某与被上诉人陈某抚养纠纷一案，南京市六合区人民法院于2015年1月4日作出（2014）六少民初字第310号民事判决，杨某对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月23日立案受理。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明，陈某与杨某原系夫妻关系，双方于2014年9月9日自愿达成离婚协议，协议约定：婚生子陈鑫权（出生于2013年3月6日）由陈某抚养并随陈某生活，抚养费（含生活费、教育费、医疗费）按杨某固定收入的30%给付，在不影响孩子学习、生活的情况下，杨某可每周探望陈鑫权一次，如杨某提出带陈鑫权回家过夜或外出游玩等将陈鑫权带离陈某看管等的要求，必须经陈某同意且不得超过48小时。双方于当日办理了离婚登记手续，并领取了离婚证。后杨某至同年10月26日止共探望陈鑫权二次，其中将陈鑫权带回自己住处居住一晚。2014年10月26日，杨某第三次探望陈鑫权时，将陈鑫权带回自己住处后一直未将陈鑫权送回陈某处。2014年11月7日，陈某诉至法院，请求判令陈鑫权的抚养权归陈某所有，杨某每月支付陈鑫权抚养费1000元。2014年11月20日，杨某提出反诉，请求判令陈鑫权由杨某抚养，陈某每月支付陈鑫权抚养费2000元。

又查明，陈某系武警江苏总队南京支队现役军人，其月工资为6500元，杨某就职于南京云坐商贸有限公司，其月工资为6800元。

原审法院认为，父母对子女有抚养教育义务。离婚协议中关于子女抚养的条款或者当事人因离婚就子女抚养达成的协议，对男女双方具有法律约束力。陈某与杨某因离婚达成的协议系一揽子协议，既包括人身关系的解除，又涉及子女抚养、财产处理的内容，相关条款具有一定的联系，且双方均为完全民事行为能力人，双方离婚时就子女抚养达成的意见系双方真实意思的表示，因此离婚协议对双方均具有法律约束力，任何一方不得随意变更或解除协议。

父母双方可以协议变更子女抚养关系，协议不成时，如随子女共同生活一方因患严重疾病、因伤残无力继续抚养子女，或随子女共同生活一方不尽抚养义务、有虐待子女行为，其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响，或有其他正当理由时，另一方可以要求变更子女抚养关系。本案中，陈某与杨某就婚生子抚养达成协议至诉讼至法院仅一月有余，双方抚养子女的条件均无重大变化，并且杨某未提供证据证明有法定变更抚养关系的情况发生，故对其要求变更婚生子陈鑫权由其抚养的请求不予支持，婚生子陈鑫权应由陈某抚养。

关于子女的抚养费给付，陈某要求杨某每月支付抚养费1000元，杨某对此没有异议，故杨某应自2015年1月起于每月15日前给付陈鑫权抚养费1000元至陈鑫权18周岁止。

关于子女探望事宜，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。离婚后不直接抚养子女的一方探望子女，可以尽可能的弥补因家庭解体而给子女造成的感情伤害，有利于子女的健康成长，与子女共同生活的一方应积极配合，不应阻止或限制另一方的探视。现双方对于子女探视均同意按协议履行，故杨某于每周六可探视陈鑫权一次，探视时间自早上9点至晚上6点，由杨某自行接送，其中杨某每二次探视可将陈鑫权接回自己住处共同生活一次，具体时间为每周六早上9点至每周日晚上6点，由杨某自行接送。原审法院据此判决：一、原、被告婚生子陈鑫权由原告陈某抚养，被告杨某自2015年1月起于每月15日前给付陈鑫权抚养费1000元至陈鑫权18周岁止；二、被告杨某于每周六可探视陈鑫权一次，探视时间自早上9点至晚上6点，由被告杨某自行接送，其中杨某每二次探视可将陈鑫权接回自己住处共同生活一次，具体时间为每周六早上9点至每周日晚上6点，由被告杨某自行接送；三、驳回反诉原告杨某的诉讼请求。

宣判后，杨某不服该判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实严重不清，陈某目前的抚养能力和条件不利于陈鑫权的身心健康，婚生子陈鑫权判归陈某抚养对孩子极为不利。主要理由为：1、陈某系部队军人，工作时间不固定，无正常的休息日，没有规律的时间照顾孩子，而上诉人工作时间很有规律，有固定的休息时间和年休假，有充足的时间陪伴孩子；2、陈鑫权自出生以来，一直由上诉人及外公外婆照顾；3、陈鑫权在陈某处抚养期间，日常生活习惯发生改变，体质下降。陈某违反离婚协议约定，限制上诉人探视孩子的时间；4、陈某的母亲没有固定职业和社会保险，且身体多病，需要陈某的经济帮助和照顾。而上诉人的父母收入丰厚，有独立住房，可协助上诉人照顾陈鑫权。上诉人父母和上诉人的住房周围生活设施配套齐全，有利于陈鑫权今后的就医和上幼儿园。请求二审法院撤销原判，依法改判陈鑫权由上诉人抚养。

被上诉人陈某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，不是法定变更抚养权的理由，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审中，杨某提交：1、双方2014年9月18日至2014年10月26日的短信记录，主张陈某变更其居住地，在探视时间和探视地点上对其诸多限制，存在对孩子身心健康的情形，不适合抚养孩子；2、陈某所居住的桥北新村房屋的用电情况打印件，主张陈某并未居住在该房屋内。3、2015年1月4日的录像，主张其当时去桥北新村的房屋找陈某，想把孩子送回，但陈某不在该房屋内居住。经质证，陈某认为短信证据不属于二审中的新证据，对此不予质证。关于用电情况打印件，因杨某在2014年10月就把陈鑫权带走，家中用电量较少也很正常。关于录像，陈某认为双方在协商离婚过程中，杨某多次到陈某部队找部队领导，且杨某有陈某的电话和单位电话，杨某如果要送孩子，可以联系到陈某，不需要到桥北新村的房屋，对该录像的真实性不予认可。

以上事实，有户籍资料、离婚证、离婚协议书、工资单以及双方当事人陈述等证据证实。

本院认为，本案二审主要争议焦点为陈鑫权应当由谁抚养。杨某与陈某在民政部门签订的离婚协议，是双方当事人真实意思的表示，合法有效，对双方均具有法律约束力。双方在离婚协议中明确约定双方婚生子陈鑫权由陈某抚养，由于离婚协议是双方对于婚姻关系、子女抚养及财产问题一并作出处理的协议，任一方无法定情形不得要求撤销或变更。双方在协议离婚后，陈鑫权已实际由陈某抚养，杨某依法探视陈鑫权。但杨某在2014年10月26日探视时未经陈某同意擅自将陈鑫权带回自己住处，且一直未将陈鑫权送回陈某处，导致陈某无法正常抚养陈鑫权，陈某为此诉至法院，要求确认陈鑫权归其抚养，于法有据，应予支持。杨某虽主张陈某不适宜抚养陈鑫权，应当由其抚养陈鑫权，但杨某在离婚协议中自愿表示陈鑫权由陈某抚养，杨某未能提供证据证明陈某目前的抚养能力和条件距双方离婚时发生重大改变，亦未能提供充分证据证明陈某存在对陈鑫权身心健康不利影响的情形，其以陈某不配合其正常探视，变更居住地为由，主张应当变更陈鑫权归其抚养，不符合变更抚养关系的法定情形，其该项上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。

父母与子女之间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。本案中陈鑫权目前尚年幼，更需要父母双方的共同关爱，才利于其健康成长。陈鑫权虽然由陈某直接抚养，但杨某作为陈鑫权的母亲对陈鑫权享有法定的探望权，陈某对此应予配合。陈某与杨某作为陈鑫权的父母，应着眼于孩子的将来，摒弃双方之前的矛盾，共同努力为孩子的健康成长营造和谐的氛围，促进孩子身心全面发展。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人杨某负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　丁　钰

代理审判员　　相媛媛

代理审判员　　徐聪萍

二〇一五年四月二十二日

书　记　员　　宋龙雯