一、预期违约制度和不安抗辩权之基本理论

（一）预期违约制度

预期违约是英美法系独有的制度，它是指双务合同有效成立后至履行期到来前，一方当事人肯定地、明确地表示他将不履行或者一方当事人根据客观事实预见到另一方将不履行合同的情形，针对不同的情形法官创制了受害方的解约权、中止履行权、损害赔偿请求权，以平衡当事人之间的利益关系。它是英美法系国家为解决合同生效后至履行期到来前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律救济制度。由于“预期违约规则是从判例积累中归纳而成的”，因此，在处理预期违约时，法官往往根据现实中发生的情形分别创制了明示预期违约规则与默示预期违约规则。

1．预期违约的两种形态

(1)明示预期违约规则：它是指双务合同有效成立后至履行期到来前，一方当事人无正当理由却明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同的，另一方当事人可以根据自身的利益作出选择，或者视其为提前违约而解除合同，立即行使求偿权；或者置对方明示预期违约于不顾，继续保持合同的效力，等待对方到期履约，若到时仍不履约，再提起违约赔偿之诉。

(2)默示预期违约规则：它是指双务合同有效成立后至履行期到来前，一方当事人合理地预见到另一方当事人将不会或不能履约，但后者并无任何明确表示时，他可以致函后者要求其对及时履约提供充分保证；如果合理的话，在他收到此保证前，可以中止与他尚未得到约定给付的相对应的那部分给付；在被要求提供履约保证的一方未能在合理的时间内提供充分的保证时，另一方可以立即解除合同，请求赔偿。

（二）不安抗辩权

不安抗辩权是指“当事人之一方应向他方先为给付者，如他方之财产于定约后显形减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付”。它是大陆法系国家为了防止后履行给付义务人在订约后履行期限届满之前财产明显减少，不能履行将到期义务，损害先给付义务人的利益而设立的一项法律制度。

1．不安抗辩权的构成要件

按照传统民法，不安抗辩权作为先履行一方当事人特有的一种权利，其必须具备以下四个构成要件：(1)当事人须因双务合同互负债务。(2)当事人一方须有先履行的义务，且已届履行期。故不安抗辩权不适用于同时履行的情形；不安抗辩权在性质上乃是对抗请求权行使的权利。在履行期限届满之前，对方并未取得请求权，当然也不须以抗辩权对抗之，所以不安抗辩权的行使应在先给付义务人履行期限届满之后。(3)在订约后，后履行义务一方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。对于在订约时已经发生的财产状况恶化不适用不安抗辩权，该情形大陆法系一般是指：于缔约后其财产状况恶化，有难为给付之虞。财产恶化的程度一般分为两种，一种是以支付不能及准支付不能为限。如法国与瑞士以此为标准，如瑞士债务法第83条规定：“双务契约当事人一方支付不能，尤其破产或扣押无效果，而因此财产之恶化致他方之请求权濒于危险时”。德国和其它国家以对待给付请求权因相对人的财产根本恶化而濒于危险为限，德国的这种标准要比法、瑞的标准更有利于保护先给付义务人的利益。(4)后履行义务方没有对待给付或提供担保。

二、预期违约制度和不安抗辩权之比较

预期违约与不安抗辩权二者虽然起源于不同法系，但两种制度有很多相似之处，主要表现在：1、两种制度均承认，在债务履行期到来前，债务人虽然未明确表示将不履行债务，但有明显证据证明债务人在约定的债务履行期到来时将不能履行。2、二者均承认债务人消除债权人这种抗辩的方式是提供相应的担保或立即履行债务。3、二者的救济手段基本是一致的，在默示预期违约的救济中，预见人可以中止自己的履行而无当然的合同解除权，只有通过书面通知要求债务人提供担保而经过合理期间未果时，才有解除合同的权利。不安抗辩权也规定先为给付方有权中止自己的履行，但不能立即解除合同。只有对方未提供担保或未恢复履行能力时，才产生合同解除权，此时才能够解除合同。

尽管二者在一些方面存在着相同之处，但它们毕竟是根植于不同的法系，二者的立法宗旨、构成要件及法律性质，都与其自身的法律传统和法律体系相一致，因此，二者之间存在着质的区别：1、基本理念或立法宗旨的区别。大陆法系之债法恪守诚实信用原则，其目的是保证债的实际履行，避免损失的发生，为此，大陆法系在创设不安抗辩权的同时，规定了同时履行抗辩权和后履行抗辩权。三种抗辩权相互补充，形成一个双务合同履行的抗辩权体系，以此保证合同的实际履行。双务合同的抗辩权，是对抗债权人请求履行的权利，不能消灭合同债权人的请求权，只是延缓合同履行，因此是一种一时性的抗辩权。预期违约的设立在于避免因预期违约转化为实际违约所造成的损失的扩大，其价值取向体现的是公平、效益、安全，目的是减少损失，而不再寄希望于合同的履行，从而使另一方从合同约束中解脱出来，预期违约本意上并非对行为的谴责，相反却有基于效率观念的鼓励之意。2、权利属性的区别。预期违约制度赋予一方当事人追究对方预期违约责任的权利，此权利本质上是一请求权，具有债权性质，不安抗辩权赋予当事人一方中止履行合同的权利，这是当事人自我保护、自我救济的权利，其行使无须向任何人提出请求，属于民法上的形成权。3、适用前提的区别。不安抗辩权适用双务合同中先履行义务的一方当事人，适用范围较小，条件较严格，类似于预期违约中默示毁约的相对方所获得的权利。而预期违约适用于合同当中任何一方先期违约，这种违约既可以是明示的，也可以是默示的。4、行使权利条件的区别。无论是德国法的概括主义，还是法国法的支付不能，不安抗辩权的行使都以财产明显减少的客观标准为条件，而预期违约的原因更为广泛，不仅包括财产明显减少的客观情况，还包括当事人明示或默示毁约。总之，预期违约制度与不安抗辩权相比无论在适用范围、适用主体、法律救济还是在实际操作上都有不同，在维护当事人利益及交易安全方面各自发挥着应有的作用。

三、预期违约与不安抗辩权在中国的法律适用

结合中国市场经济运行的具体情况，《合同法》规定了不安抗辩权制度，同时也引进了英美法上的预期违约制度。

《合同法》第108条和第94条是中国的预期违约制度的法律依据。第108条规定：“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”这一条款既包括明示预期违约也包括默示预期违约。根据第94条规定：“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要义务的”，“另一方当事人可以解除合同”。但对合同解除权行使的要求有不同规定，非违约方主张解除合同，须以对方将会根本违约为条件，否则不成立解除权。如果非违约方仅是主张承担违约责任，只需具备对方可能违约为条件即可，这种区分与《合同法》规定的合同解除制度和违约责任相一致，也表明中国的预期违约制度在救济方式上与英美法存在着不同。相对于英美法和公约的规定，中国的《合同法》在预期违约的构成要件上规定的较为简单，特别是对默示预期违约的规定表现的尤为突出。《合同法》规定，当事人以自己的行为表明其将不履行合同义务，即构成默示违约，而没有表明什么样的行为将会表明其将不履行合同义务，也没有规定须以不提供担保为默示违约成立的前提条件。可以看出，对预期违约制度只是作了原则性的规定，表明中国《合同法》是以大陆法系不安抗辩及相关制度为主导，以引进英美法的预期违约作为补充，这种立法结构体现了中国私法体系更加偏爱大陆法系的特点，与中国私法体系相协调。

《合同法》在确立预期违约制度同时，还规定不安抗辩权制度，以规范人们的交易行为，更大限度地保护当事人的合法权益。根据《合同法》第68条、第69条的规定，不安抗辩权适用于有先后顺序的双务合同，行使不安抗辩权的条件是未届履行期限的后履行一方当事人有丧失或可能丧失履行任务能力的情形，包括经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。这些情形发生后，当事人可以中止履行。第69条具体规定了行使不安抗辩权时，当事人应当享有的权利和义务，即对方未提供担保和未恢复履行能力时可以解除合同的权利和通知及恢复履行两项义务。从上述分析可以看出，中国的不安抗辩权制度与大陆法系的不安抗辩权相比，在一定程度上做了改进和调整，以求此制度作用的最大化。第一，对不安抗辩权的适用范围进行了扩张，不仅指“财产减少”的客观情形，在借鉴英美法的默示预期违约的基础上，针对中国市场的复杂性，增加了当事人的恶意行为或其他危及履行的情形，克服其“先天不足”。第二，救济措施更为合理。明确规定，行使不安抗辩权后，首先产生的效果是中止履行，其后才可能产生解除合同的效果，以求全面保护守约方的合法权益。第三，规定不安抗辩权人的举证义务和通知义务。为防止不安抗辩权的滥用，平衡双方当事人的利益，《合同法》在规定了不安抗辩权的行使条件同时，还规定了不安抗辩权人行使其权利时的两项附随义务，即举证义务和通知义务。举证责任的范围，先履行义务一方当事人，必须有充分的证据证明，后履行的一方当事人存在不能履行合同约定债务的情形，否则承担违约责任(第68条第2款)。不安抗辩权的行使是单方的意思表示和行为，无须征得对方的同意，为避免对方遭受不必要的损害，并及时提供担保或消除障碍，法律规定了通知义务，这两项附随义务实际是对行使不安抗辩权的合理限制。

中国《合同法》中的预期违约和不安抗辩权制度，在实践中从不同方面发挥着规范人们的交易行为，平衡双方当事人的利益，确保市场有序发展的作用。但也暴露出制度本身存在的一些缺憾，造成相同法律事实在不同条文上的重叠适用。根据《合同法》第108条规定“一方以自己的行为表明不履行合同义务”和第94条规定的“当事人一方以行为表明不履行主要债务”的故意行为，即默示预期违约。第68条第2项规定“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”的行为，是不安抗辩权构成的条件。实际上完全可以将二者理解为同一概念，这就使得同一法律事实在不同的条文中重叠适用。当出现上述两种情形时，使得实践中的法律适用无所适从，会造成一定的混乱情况。第68条还规定：“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”也与第108条、第94条之间存在类似的问题，譬如“将用于履行合同的财产赠送给他人”或“故意毁坏已为合同标的物的特定物件”等行为。既可认定为是第108条或第94条规定的情形，也可认定为第68条规定的“丧失或者可能丧失履行债务能力的情形”。导致相同法律事实可以适用不同的法律条文，并且产生不同的法律效果。适用第108条或第94条可以立即通知对方解除合同，并提前要求对方承担违约责任无需经过合理期限，而适用第68条、69条的规定，其后果是先中止履行，对方在合理的期限内未恢复履行能力或未提供担保时才能行使合同解除权，产生合同解除的法律效果。因此，法律缺乏基本的确定性，增大了法律适用的难度。尽管立法者的初衷并不是这样，是想给守约方一个权利选择的机会，也就是所谓的权利竞合问题，但从化解合同风险，维护当事人的合法权利角度看，权利竞合对当事人并无不利，权利人可以依其选择行使在效果上或举证责任上对其最有利的权利，虽然立法者的初衷是好的，但在法律适用中却产生了始料未及的效果，值得深思。

综上所述，《合同法》在借鉴两大法系中有关制度的基础上，创立了中国的预期违约与不安抗辩权制度，尽管在某些方面还存在不尽如人意之处，但其现实意义和存在的价值应当肯定。