[摘要] 

   现行《合同法》突破传统契约合意论，对合同义务的确定作了较大突破的规定。如《合同法》第42、43条，第60条2款和第92条。这些规定都对合同义务予以扩张,即不再仅以当事人之间有效成立的合意为合同义务的提前和范围。此类义务在民法理论上被定性为附随义务。

   [关键词] 合同合同义务附随义务

   一、附随义务的界定

   （一）附随义务的概念附随义务的理论源于德国，后被各国判例及学说所接受。在德国，附随义务有Schutzpflict、Nebenpflict 等多种表述。在日本，与要素债务相对，亦有附随债务的提法。在我国台湾地区对此称谓不一，如附随义务、附从义务、附随债务等，但称附随义务更为普遍。附随义务的理念产生后，虽不久就被民法界学者广泛认可，但至今人们仍未对附随义务形成统一定义。有的认为，附随义务是依诚实信用原则，债务人于契约及法律所定内容以外，尚负有的义务；有的认为附随义务是为使债权能圆满实现，或保护债权人其他法益，债务人除给付义务之外，还应负的义务。该义务是以诚实信用原则为基础，并非自始确定，而是随债之关系的发展，依事态情况而发生的义务；还有的认为附随义务是法律无明文规定，当事人亦无明确约定，但为维护对方当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应负担的义务。传统民法认为合同的义务应当包括给付义务和附随义务，同时又承认义务还有先合同义务和后合同义务。而合同法的上位概念是债，并且债务只有二元的划分即给付义务和附随义务。故笔者认为，附随义务主要是基于诚实信用原而存在的，其贯穿于债之关系的任何阶段中，具体来说包括先合同义务、履行过程中的附随义务和后合同义务。先合同义务是缔约过程中存在的附随义务，例如对另一方的人身、财产安全的照顾和保护义务。合同终止后，一方当事人仍然负有对于另一方的某种作为或不作为义务，例如受雇人在离职之后不能将其掌握的雇主的商业秘密泄露的义务，此种义务称为后合同义务。故，附随义务是指合同发展过程中除了给付义务之外，在法律没有明确规定并且当事人也没有约定的情况下，债务人基于诚实信用原则产生的辅助给付利益的实现和对债权人人身和财产利益保护的义务。

   （二）附随义务的特征

   1.附随义务具有不确定性附随义务由于其自身的特殊性，并不是像给付义务一样在合同的订立之初就能够确定下来，它是随着债之关系的具体发展其内容才能逐渐确定。其原因在于，无论法律规定或者当事人的约定是多么的周密，都无法穷尽当事人所需要负担的全部义务，所以为了合同目的能够圆满的完成，基于诚实信用原则就产生了各种附随义务。正如王泽鉴先生说：“此类义务，并非如给付义务之自始确定，而系随着债之关系的发展，于个别情形要求当事人之一方有所为或不作为，以维护相对人的利益，于任何债的关系尤其是契约均可发生。”同时附随义务的不确定表现在：（1）能产生附随义务的契约类型不确定，在任何契约关系中均有可能产生附随义务；（2）附随义务类型不确定，于具体契约类型中，究竟产生是告知义务，还是保密义务，还是保护义务还是其他义务均不确定。但是需要强调的是，附随义务的不确定不是自始自终不能确定，而是依契约发展的具体情形和诚实信用原则的要求，该附随义务可以确定。不确定性的特点也正是附随义务最为重要的特征。由于其不确定性，使得其万万不是法律规定的义务或者当事人约定的义务。有时本属于合同附随义务的内容一旦被法律明确的规定或者当事人之间进行了明确的约定，此时这种义务便不再属于附随义务，其性质就产生了本质的改变。债务人违反该义务，法官不再需要基于诚实信用原则去解释和判断，只要查清事实判断责任就可以了。例如我国《合同法》180条规定的供电人中断用电需要提前告知的义务，该种义务由于法律的明确规定就不再属于附随义务的范畴，而是属于一种独立的义务。但是法律规定和当事人约定必须明确和具体，如果仅仅是抽象的规定和约定，应当认定附随义务的性质还是没有改变。

   2.附随义务具有辅助性和保护性的功能这一特征是从附随义务的功能上来说的。从对附随义务的定义上可以看出，附随义务具有两个功能，分别是辅助给付利益实现的辅助功能和对债权人人身和财产利益保护的保护功能。附随义务的辅助性功能主要就是附随义务能够辅助促进给付利益的实现，债务人除了法律规定的义务和当事人约定的义务之外还要履行相应的附随义务，使债权人的给付利益得到全面的实现。例如出卖人出卖马匹时，除了有交付马匹的义务，还存在着不应当过分劳役该马匹的附随义务。同时附随义务的保护性功能是指附随义务对债权人人身和财产利益的保护。例如油漆工在作业时，不能随意弄脏雇主家的名贵地毯。同时也存在着一种附随义务同时具有辅助性和保护性的功能，比如出卖方在出卖机器的时候，并未对于机器如何正确使用进行告知，而造成机器无法正常使用并且对于买受人也造成了严重的人身伤害，此时告知义务的违反即同时违反了辅助性功能和保护性功能。

   3.附随义务具有附随性按照传统债法的理论，债的标的为给付，由此决定了债务人的基本义务是给付义务。附随义务存在于债之发展的整个过程中，其附随于当事人从一般的关系进入到基于相互信赖而产生的特殊关系，并且延续至该特殊关系结束，其附随于债之发展的完整过程。附随义务一般并不以给付为内容，只是为了辅助实现给付效果和保护债权人人身和财产利益，其履行也不能够要求对方给付对价。只能在违反附随义务并造成损害时，请求损害赔偿。离开给付义务单独存在的附随义务也是不可能的。当事人仅仅履行给付义务而不履行附随义务，通常仅仅是当事人的合同目的没有能够圆满实现，但是如果仅仅履行附随义务而不履行给付义务，此种情况下对合同目的的实现毫无意义。例如在具体的买卖合同中，出卖人在规定的时间内不交付标的物，此时出卖人即使尽到告知义务，都是没有意义的。附随义务的附随性还表现在合同的主给付义务能够决定合同的性质，是合同关系所固有的，而附随义务不能决定合同的性质，例如告知义务在各类合同中均可能出现。

   （三）附随义务与从给付义务

   所谓从给付义务系指主给付义务以外，债权人可独立诉请履行，以完全满足给付上利益之义务而言。例如在买卖合同中，出卖人除了负有移转物品所有权的主给付义务，同时得将相关的文件证明材料一起交付给买受人的义务就是属于从给付义务。附随义务与从给付义务的区别主要表现在：（1）从给付义务是相对于主给付义务而言的概念，是非本质性的给付义务，不具有决定合同类型的作用。即使从给付义务不能决定债之关系的类型，本质上却仍然是属于给付义务。附随义务是相对于给付义务的概念，与给付义务并列。（2）从给付义务的目的是为了使合同主给付义务得到最大的满足，为了更好地实现合同的履行利益。附随义务的目的是为了弥补给付义务的不足，为了实现合同给付利益的完美实现，另一方面附随义务也为了确保债权人的人身财产等固有利益不受侵害。（3）从给付义务的来源主要有三类：基于法律明确的规定，例如我国《合同法》136条规定的出卖人有向买受人交付相关单证和资料的义务；基于合同双方当事人的约定，例如甲出卖给乙其经营之企业，约定甲应提供全省经销商之名单，并且不得再经营相同的业务；基于诚实信用原则及补充契约的解释，例如名犬出卖人应交付其血统证明书。而附随义务的产生仅仅是基于诚实信用原则，排除法律明文规定或者当事人的约定。（4）违反从给付义务，通常可以诉请履行。如果从给付义务的不履行导致合同目的不能够实现，还可以解除合同。违反附随义务，原则上不能够诉请履行，只能产生损害赔偿请求权。

   二、附随义务的认定

   由于附随义务具有不确定性，适用起来很难把握。面对实践中复杂的案件，仅仅依据附随义务的含义和特征很难把握某项义务是不是附随义务，所以探究附随义务认定的标准具有很重要的实践意义。

   （一）诚实信用原则标准诚实信用原则的主要作用在于，当出现法律没有规定的新情况时，法官可以以诚实信用原则为依据行使自由裁量权，来分配双方当事人的权利义务关系。考察《德国民法典》第242条立法目的，有研究者分析是为了：“使普通民众明白契约债务的真实内涵，告诉民众什么是履行契约债务的应有之义。”在附随义务这样一个庞大而且复杂的理论体系中，正是诚实信用原则这一中心理念，作为我们解决问题的标准，建立一种科学的理论体系。因此，在确定具体个案中，当事人是否具有附随义务，仍需时时不忘以诚实信用原则为判断基准。

   （二）密切联系标准附随义务虽然与给付义务有着诸多的差别，但也属于义务的一种类型，债之关系仍然是其产生的依据。因此，应该依据契约性质、目的和交易习惯来具体判断是否存在与契约密切相关的附随义务。例如旅客住宿时物品在房间被盗与顾客逛商场时随身物品被盗，商家是否负有保管客户物品的附随义务是不一样的。旅客在旅店住宿，物品在房间被盗，旅馆应当有保护旅客人身和财产安全的附随义务，因为旅客与旅馆之间成立的住宿服务契约的目的之一就是旅馆应当保证其人身和财产的安全，旅客屋内的物品安全与该契约目的有着密切联系。相反，顾客在购物时，是与商场缔结的是基于买卖商品的契约目的，商场的主要义务是交付品质合格的商品，而保障顾客携带随身物品的安全与该契约目的就不存在密切联系。

   （三）衡平性标准诚实信用原则作为附随义务的法源基础，旨在公平分配双方当事人的利益。所以在具体确定附随义务的时候，须进行利益平衡，公平合理的分担双方当事人的义务。当事人合意之内并没有附随义务，附随义务不免会限制契约当事人的意思自治。所以在实践中应进行个案分析，合理分配当事人之间的利益和风险，避免当事人一方承担较重的义务。还需说明的是，利益衡平是法官处理案件时的价值判断，须在法律没有规定而且经过法官合适的解释仍然无法处理的情形，防止利益衡量的滥用，或者说借着利益衡量的名义，作出不公正的判决。

   三、附随义务的法律效果

   （一）附随义务的归责原则所谓归责原则就是确定当事人是否应当承担民事责任的法律原则，通常以当事人的主观方面为判断标准。在民事立法上主要的归责原则是过错责任和严格责任。由于违约责任是由合同义务转化来的，要求一方承担违约责任不过是在执行当事人的约定而已，故我国合同法的归责原则是以严格责任为主，但是过错责任原则仍然发挥着重要的作用。我国《合同法》第42条规定的缔约过失责任，使用了“恶意”、“故意隐瞒”等字眼，说明违反先合同义务的归责原则采用过错责任原则，但是法律对违反合同履行过程中的附随义务和后合同义务的归责原则没有明确规定。笔者认为，附随义务并非基于约定，而是基于诚实信用原则产生，所以相比于采用严格责任，附随义务采用过错责任更加有利于维护公正。且《合同法》第42条的条文中可以看出，既然先合同义务和合同履行中的附随义务和后合同义务都属于附随义务，应当统一适用一个归责原则，适用过错责任原则。

   （二）违反附随义务的法律后果在缔约过程中的附随义务，产生先合同义务，违反该义务应当承担缔约过失责任。王泽鉴先生认为：于为缔结契约磋商之际，因过失致相对人遭受损失时，应负损害赔偿责任，纵契约未成立亦然。合同履行中的附随义务的违反，构成不完全履行，该种责任属于违约责任，在导致债权人人身和财产损失时，构成加害给付，违约责任和侵权责任产生竞合。违反后合同义务应当承担何种法律责任理论上没有统一的观点。王利明教授认为违反后合同义务应当承担侵权责任，因为债权人和债务人之间已经不存在合同关系。有学者认为，后合同义务的不履行或不恰当履行给对方造成损失，应当承担一种独立的后合同责任。王泽鉴教授认为违反后合同义务应当比照违反合同义务的情形，产生债务不履行的责任。笔者认为违反后合同义务应当比照违反合同义务，承担债务不履行责任。后合同义务的基础仍然是基于当事人之间合同关系。

   四、结语

   附随义务理论起源于德国，之后在大陆法系国家得到了发展。随着合同自由原则走向衰落，诚实信用原则的兴起，合同附随义务逐渐成为合同义务群中重要部分，它是对法律和合同配置当事人权利义务关系的完善。

   通过对附随义务的研究，对于其有了比较完整和系统的认识，本文认为附随义务是指合同发展过程中除了给付义务之外，在法律没有规定，当事人没有约定的情况下，债务人基于诚实信用原则所产生的辅助给付利益的实现和对债权人人身和财产利益保护的义务。其具有不确定性、辅助性、保护性和附随性等特点，合同附随义务是法定义务，不能由当事人约定或者是法律的明文规定。合同的附随义务贯穿于整个合同的始终，包括先合同义务、契约履行过程中的附随义务、后合同义务。我国应当对于违反附随义务的规则原则进行明确和统一的规定，本文认为违反先合同义务以及违反合同履行中的附随义务和后合同义务都应当一律适用过错推定原则。违反先合同义务的性质是缔约过失责任。合同履行中的附随义务的违反，构成不完全履行，属于违约责任，在导致债权人人身和财产损失时，构成加害给付，违约责任和侵权责任产生竞合。违反后合同义务产生的是责任仍然是一种债务不履行的责任。附随义务仍然是一个不断发展和完善的动态过程，对于如何在理论和实践中能够更加明确的界定附随义务和违反附随义务的法律后果，如何发挥附随义务的功能但是又不至于过分加重当事人的负担，诸多问题仍然有待持续和深入的研究。