当前，由于银行监管趋严、担保公司倒闭、建筑材料涨价，加之自身的经营管理不善，诸多因素导致一部分房地产开发公司引资遇阻，资金链断裂，资不抵债，身陷囹圄，官司缠身，应接不暇，这种情况特别在国家三、四线城市及所辖县区注册资金较少的房地产开发公司普遍存在。在对房地产开发公司的执行中，涉及房地产开发公司、买房户、担保抵押银行、工程款工资追索、民间借贷债权人、以房抵债户等等不一而足。这部分案件涉案标的普遍较大、法律关系纷繁复杂，在执行中无论是被执行人或是涉及的案外人抵触情绪普遍很大，处理不好，易引起不稳定人群上访告状、激化矛盾。法院在处理中也是瞻前想后、慎之又慎，这部分案件普遍执结率偏低、耗时费力，效率不高，掣肘法院的质效。对房地产的执行最高法院并无出台统一的司法解释，而是散落在各个相关解释之中，本文结合审判实践，依据相关司法解释及法律法规，对这部分执行中的问题仔细梳理，以便在执行中找出统一的处理路径，促进法治在审判实践的效果趋同和执行方面法律适用的统一。

??预售商品房定义

??根据《商品房预售管理办法》第二条规定：“商品房预售是指房产开发经营企业(也就是房地产开发公司)将正式建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。”由此可见，预售商品房也就是房地产开发公司为了回笼资金取得《商品房预售许可证》后，依据《商品房预售管理办法》的规定，出售尚未建成完工的商品房。

??预售商品房条件

??《中华人民共和国城市房地产管理法》和《商品房预售管理办法》都分别规定了预售商品房条件：

??《中华人民共和国城市房地产管理法》

?? 第四十五条　商品房预售，应当符合下列条件：

??(一)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;

??(二)持有建设工程规划许可证;

??(三)按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期;

??(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

??商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。

??商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。

??《商品房预售管理办法》第五条

??商品房预售应当符合下列条件:

??(一)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;

??(二)持有建设工程规划许可证;

??(三)按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。

??预售商品房网签备案与预告登记

??房地产开发公司预售商品房后，开发商应当和预售买房户一起到县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案，预售买房户还需要交纳住房维修基金和交易契税，完成合同网签备案登记。

??(一)《城市房地产管理法》第四十五条第四款：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”

??(二)《城市房地产开发经营管理条例》第27条：“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。”

??(三)《城市商品房预售管理办法》第10条：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”

??(四)依据《商品房销售管理办法》(建设部令第88号)第八条：“房地产开发企业应当在商品房现售前将房地产开发项目手册及符合商品房现售条件的有关证明文件报送房地产开发主管部门备案。”

??若预售买房户申请预告登记，只要当事人签订买卖房屋合同，为了保障将来实现物权，都可以按照约定申请预告登记。《物权法》第二十条：“当事人约定买卖期房或者转让其他不动产物权的，债权人为限制债务人处分该不动产，保障将来取得物权，可以向登记机构申请预告登记。债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的，登记机构应当进行预告登记。预告登记后，债务人未经债权人同意，不得处分该不动产。预告登记后，债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，或者债权消灭的，预告登记失效。具有预告登记失效事由的，债务人有权申请注销预告登记。”

??预售商品房经过合同网签备案后仅仅是一种行政管理措施，是一种合同签约行为，并不具备物权的效力，其法律后果是防止房地产开发商一房两卖。经过预告登记的预售商品房根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条“金钱债权执行中,对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”的规定符合法律设定条件的才有排他性，能够阻却法院对开发商名下已预售商品房的执行。

??问题一、未网签备案和预告登记的预售商品房买房户能否阻却法院对房地产公司名下预售商品房的执行？

??法院在对房地产公司金钱债权的案件执行中，无论是网络四查和传统查控，未网签备案和预告登记的预售商品房登记信息往往是待售状态，这部分商品房因外观形式上无争议，也是法院的查封首选。法院在查封公告之后，实际买房户本着房地产开发公司资不抵债的现实考量往往拿着与开发商签订的订购合同或预售合同去提出执行异议和异议之诉来主张自己的权利而不是提起民事房屋买卖合同之诉要求退还房款，对此种主张能否支持？

??一般情况下不能支持。买房户与房地产开发公司签订的预售合同是一种物权期待权，简单地说还是一种债权，而不具有物权的效力，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。” 和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产：（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”这两个法律条款进行审查。这两个法律条款都适用于一手房买卖，案外人可以对自己最有利的条款选择适用其一来维护自己的权益。

??这里面最具重要的有两个分条款需仔细权衡和考量。

??1.买房户对房产无过户和购房合同无网签备案、房屋无预告登记是否存在过错责任？

??根据这两个司法解释，买房户若存在过错，当然其请求不予支持。买房户的过错表现在两个方面：一是网签备案有无过错；二是预告登记有无申请。

??根据《城市房地产管理法》第四十五条第四款规定，网签备案法律规定是“应当”，是房地产开发公司的分内责任，若房地产开发公司申请网签备案手续不全未获批准迟迟不能备案，那就是房地产开发公司的责任，买房户无责任；若买房户未交住房维修基金，经督促后在登记期合同签约后30日还不交纳，那就是买房户的责任；二是所谓预告登记，就是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。它将债权请求权予以登记，使其具有对抗第三人的效力，使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。根据《物权法》第二十条规定，预告登记是基于买房户的申请，法律规定是“可以”申请，期限为三个月，若买房户在网签备案后在合理的期限内未登记不能简单地认为存在过错，法律对此无强制性规定，无预告登记的房屋从而不具有排他性。若其申请符合查封扣押规定第十七条和异议复议规定第二十八条条款规定的其他条件，还得予以支持。

??2.是否在法院查封之前占有该不动产？

??在此，对占有的理解应是无论是直接占有（交付使用、装修入住）或是间接占有（拿到住房钥匙、交纳水、煤汽费）都应认定为占有。但是占有必须是合法占有，非法占有不能产生入住的法律效力。如建筑商开发楼盘未经通过综合验收。根据《建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”、《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第一款“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”和《城市住宅小区验收管理办法》第十二条“未经综合验收，开发建设单位擅自将房屋和有关设施交付使用的，由城市人民政府建设行政主管部门吊销开发建设单位资质证书，并可处以罚款。”综上，没有经过竣工验收（综合验收）的商品房不能交付使用和入住，同时也不产生占有的法律效力。若购房人在法院查封之后又取得住房钥匙并装修入住，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。”规定，无论是被执行人房地产开发公司或是第三人、案外人在法院查封之后所作的权利负担无效，不能对抗申请执行人。

??问题二、未网签备案和预告登记的预售商品房买房户获得支持的例外情形？

??未网签备案和预告登记的预售商品房买房户一般情况下不予支持其主张，但两种情形下存在例外。

??1.拆迁安置户的优先权保护。

??拆迁安置户通过以物换物、物权置换取得新开发商品房的所有权，根据物权高于债权的一般原则应予以优先保护。住建部《城市住宅小区验收管理办法》第六条“住宅小区竣工综合验收必须符合下列要求：（一）所有建设项目按批准的小区规划和有关专业管理及设计要求全部建成，并满足使用要求；（二）住宅及公共配套设施、市政公用基础设施等单项工程全部验收合格，验收资料齐全；（三）各类建筑物的平面位置、立面造型、装修色调等符合批准的规划设计要求；（四）施工机具、暂设工程、建筑残土、剩余构件全部拆除清运完毕，达到场清地平；（五）拆迁居民已合理安置。”这是行政法规对拆迁安置优先的具体化；同时，司法解释也重申了这一原则，《最高法院关于商品房买卖合同有关问题的司法解释》第七条第一款“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”这也是拆迁安置优先原则的具体体现。综上，拆迁安置优先应当在审判执行中拆迁安置人的权利应得到优先保护。

??2.名下无房产购房人的权益优先保护。

??购房人名下无房产应根据生存权优先原则予以特别保护。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”，只要购房人满足以上三个条件，对其购买的商品房都要中止执行，并解除查封。

??名下无房产购房人的权益优先保护，只适用于一手房买卖，二手房、多手房买卖不适用于此规定。

??此项法条对“居住”的理解应该是“购房的目的是用于居住”、“名下无其他能够居住的房物”，至于所购房屋是否交付使用并不影响买房人的追索主张，这也是生存优先宪法原则的具体体现。若购房人名下也有其他住房，如原有房屋因年久失修、无法居住或因煤矿采掘造成房屋塌陷成四级危房，这都是不能居住的情形，无论购房合同是否网签或者购房也无预告登记，购房人的买房权益都应当受到优先保护。

??若购房人以自己名义给成年孩子买的婚房，孩子名下无房产，这种情况下是否能够适用此条款优先保护？这种情况下，不能扩大解释，也不能擅自扩大使用范围予以保护。若擅自扩大解释，就会使购房人和家属恶意串通人为地设置羁绊，真假莫辨，给法院执行工作带入困境。

??若购房人农村有住房，城市化的进程给他带来机遇，在城市买房置业，农村的房子又破又旧，农村和城市的房价有明显差异，这种情况下能否保护？答案也是否定的。最高法院的判例也是掌握在一个省、市范围内或适当的区域内，只要购房人名下还有另外的房屋就不能适用生存权优先原则予以保护。

??若购房人名下无住房，而妻子名下有住房，但权属登记只在妻子一个人名下，这种情况下能否保护？应根据《婚姻法》夫妻共同生活期间财产共有的规定不予支持其主张。

??若购房人无民事行为能力或者是限制民事行为能力人，父母为其买房，且父母名下有住房，其请求能否支持？这种情况下一般不予支持。法律规定的是“购房人”而不是“购房合同名义相对人”，购房人必须是具有民事行为能力，有住房的相对需求，若未成年还在父母的呵护之下，衣食无忧，生存保障没问题，更谈不上生存保障优先，不然，会出现父母为婴儿买房也会获得支持的情形，违反立法的本意。

??若购房人以自己的名义同时选择购买两、三套住房，甚至更多，且名下无其他能够用于居住的房屋，这种情况下能否支持哪？生存权优先原则支持的是用于生活所需的“住房”，而不是“炒房”，这种情况下，由购房人选择其中一套住房请求法律予以保护。

??问题三：工程款工资追索抵债的预售商品房是否还具有优先权，是否能对抗执行？

??最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)(法释(2002)16号)“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第十四条“(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”优先受偿权顺序：消费者购房款＞建筑工程款＞抵押权＞一般债权。

??在审判实务中，如果建设工程为商品房，且在竣工之前发包人(开发商)已经分别与消费者订立房屋买卖合同，在发包人拖欠承包费用时，即可能发生承包人工程价款优先受偿权与消费者权利的冲突。在已经办理产权过户登记的情形下，消费者已经取得房屋所有权，就该房屋而言，工程价款优先受偿权已归于消灭，自不待言。在开发商尚未交房或虽交房但尚未办理产权过户的情形下，该房屋仍属于开发商所有，仍在工程价款优先受偿权的标的物范围内。但考虑到，如果允许承包人行使工程价款优先受偿权，无异于用消费者的资金清偿开发商的债务，等于开发商将自己的债务转嫁给广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法律政策，因此应不允许承包人行使工程价款优先受偿权。实质是承包人利益与消费者利益比较，消费者属于生存利益，应当优先，承包人属于经营利益，应退居其次。

??若工程款工资追索抵债的预售商品房若无网签备案、预告登记，工程价款转换为一般债权，预售商品房也不能抵抗一般债权人的查封。如果建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起未超过六个月，可以继续行驶优先权（这里的优先权是指请求顺位偿还的优先权，而不是商品房的购买优先权）；如果超过六个月，变为一般债权可通过起诉获得权益保护。

??问题四：预售商品房被预售后，房地产开发公司又拿房产做抵押并办理了抵押登记，是否能够支持买房人的诉求？

??《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。另根据《城市房地产抵押管理办法》第三条第四项“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”房地产抵押合同自签订之日起30日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。

??若预售商品房因无网签备案、预告登记被房地产开发公司拿房子作抵押，因抵押权＞一般债权，买房户主张购买权益的不予支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，出卖人导致商品房买卖合同目的不能实现的，购房人无法取得房屋的可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

??若商品房抵押登记后开发商又预售，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实或者故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实，故意隐瞒欺骗诱导购房人，违反民法的诚信原则，可根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，买受人也可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

??对房地产开发公司欠债执行的出路与展望

??当前，一部分房地产开发公司身陷困境，官司多如牛毛，消极应对，把矛盾甩给政府，甩给法院；有些房地产开发公司把楼盘建成了“烂尾楼”，长期闲置，房地产开发公司成为不折不扣的僵尸企业，在执行中买房户的预售房又被查封，购房人雪上加霜集平生积蓄购买的商品房眼看打了“水漂”，购房人很有意见。这部分人群人多面广，大部分是基层百姓，法律意识淡薄，稳控压力大。对房地产开发公司的执行，因涉案标的大，查封房产多，不能一案一策，要深思熟虑，统筹把握，这也对法院执行工作提出了新的、更高的要求。

??中央提出要加强供给侧结构性改革，抓好去产能、去库存、去杠杆、降成本、补短板五大重点任务，周强院长也强调“不能一味固守执行程序，应考虑疏堵结合、执破衔接，联通执行与破产程序”，最高法院也要求进一步加快完善“执转破”相关工作机制和“府院联动破产工作统一协调机制”，切实构建“能够执行的依法执行，执行不能符合破产条件的依法破产”的工作格局，有效化解执行领域的“僵尸案件”，精准解决执行难。

??因此，针对房地产开发公司涉案众多、标的较大这一现实，从规则设计上积极推动执行不能案件进入破产程序，促使符合破产条件执行不能的案件通过破产程序实现市场出清，推动市场主体救治和退出机制的不断完善，化解执行困局。

?根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定：被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。结合法院执行案件中，买房户、抵押权人、工程价款等优先权因参与分配中房地产开发公司主体不适格而不能参与执行案款的分配，应积极推动案件进入破产程序解决这一比较突出的法律问题，依据优先受偿权：消费者购房款＞建筑工程款＞抵押权＞一般债权受偿顺序，积极维护众多购房户消费者等优先受偿权人的合法权益，通过破产重整制度，盘活资产，有力推动涉及房地产开发公司类案件执行难问题的解决，着力构建风清气正的法治环境。