银行实现抵押权是否有先后顺序

　　【案情】

　　贾某从某银行贷款100万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。后经书面协议，杨某以其价值10万元的收割机为贾某的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后贾某届期无力清偿贷款，该银行欲行使抵押权。

　　该银行是否必须先实现对贾某房产的抵押权，后实现对杨某收割机的抵押权？为什么？

　　【分歧】

　　观点一：实现贾某房产的抵押权与杨某收割机的抵押权不需要先后顺序。因为贾某的房产抵押与杨某收割机抵押没有明确约定抵押份额，属于连带抵押。抵押权人（即银行）可以选择就任一财产实现抵押权。

　　观点二：应当先实现贾某房产的抵押权。因为被担保的债权既有物保又有人保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种观点。

　　债务人贾某向银行提供的是不动产抵押，经过抵押登记后，银行对房产的抵押权成立并生效。担保人杨某向银行提供的是动产浮动抵押，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。两人的抵押都成立且生效。

　　对银行担保的债权既有债务人贾某的不动产抵押，又有担保人杨某的动产抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，银行实现抵押权是否有先后顺序？关键就要看对《物权法》第一百七十六条的解读。

　　《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”这限制了债权人的选择权，债权人只能先行使担保物权以维护自己的债权利益，而后在不能完全受偿的余额范围内，才可以向保证人主张保证利益。因为，如果债权人先行使人的担保，保证人在履行保证责任后，还需要向最终的还债义务人进行追索。

　　《担保法解释》第三十八条第一款的精神与此完全一致。“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”即不论第三人为人保还是物保，追偿都指向债务人，债务人为一切责任的最终承担人。如果担保物权人先行使物的担保，就可以避免保证人日后再向债务人行使追索权的烦琐，减少实现的成本和费用。而且，在债务人自己提供物的担保的情况下，要求保证人先承担保证责任，对保证人也是不公平的。

因此本案应适用《物权法》的规定，该银行应先实现贾某房产的抵押权，在不能完全受偿的余额范围内，才可以向杨某主张收割机的抵押权。