一、案情简介

被告：王某、刘某

原告：胡某

2010年4月某日，王某向胡某借款10万元，并于当日出具借条一份给胡某，约定以王某的住房作抵押，并将国土使用证暂扣于胡某处，刘某在借条上以担保人的身份签字。事后，王某与胡某双方并未就抵押物办理抵押登记，且于同年8月某日，让王某取回了国土使用证。借款到期后，王某没有按约定履行还款义务，且已经下落不明，胡某认为应由刘某承担担保责任，遂向法院提起诉讼。

二、争议焦点

本案的争议焦点是：对于抵押权未能设立的后果，原告胡某是否存在过错，刘某是否要承担担保责任。由此，关于本案的处理有三种不同的意见：

第一种意见认为：担保人刘某应承担连带责任保证。理由是因抵押物没有办理抵押登记，房屋抵押权未能设立，本案不存在担保物权与保证并列应优先以物权担保来实现债权的情形，刘某作为连带责任保证的担保人，应当要承担保证责任。

第二种意见认为：担保人刘某不承担担保责任。理由是对于抵押权未能设立的后果，债权人胡某是存在过错的，其行为虽没有抛弃抵押权的意思表示，但因过错怠于行使要求债务人王某办理房屋抵押手续的权利，致使抵押权未能设立，视为主动放弃抵押权。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任，作为抵押的房产价值远超过借款数额，因此，担保人刘某不再承担保证责任。

第三种意见认为：本案应按照公平原则由担保人刘某承担相应份额的担保责任。债权人胡某怠于行使要求债务人王某办理房屋抵押手续的权利，对于抵押权未能设立的后果存在一定过错。但刘某作为担保人，有按担保借款的条件和程序自主审查和决定是否为借款提供担保、对借款人进行贷后跟踪审查等权利，担保人刘某在借条上签字时明知该借款约定有房屋抵押，但却没有过问该抵押的情况，显然也是存在过错的。因此，根据公平原则，担保人刘某应当在一定范围内承担适当的担保责任。

三、观点评析

在市场经济活跃的当代社会，民间借贷越来越普遍，因大多数人法律知识欠缺、或少数人恶意逃避债务等原因，合同约定的抵押未能真正实现也是常有的，由此产生的纠纷也不在少数。笔者原则上同意第二种意见，原告请求担保人刘某承担连带责任保证的请求应不予支持。理由如下：

    《担保法》第二十八条第二款规定“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。该条规定一方面是保护担保人利益，另一方面也是在警惕债权人要慎重对待自己的权利，不能随意抛弃放弃，也不能置之不理。债权人放弃物的担保的方式可以有多种，既包括明确表示放弃担保权利，也包括因债权人的行为致使权利的实现较为困难、或因债权人怠于行使某些权利而使担保物权未能设立或因过期而归于消灭等多种方式。本案中存在抵押担保与保证担保两种担保方式，胡某作为债权人在与王某签订借款合同后，有权利要求债务人王某去办理房屋抵押手续，但胡某不仅没有行使这一权利，反而让债务人王某取回暂扣的国土使用证，其行为虽没有抛弃抵押权的意思表示，但因过错怠于行使要求债务人王某办理房屋抵押手续的权利，致使抵押权未能设立，视为主动放弃抵押权。

担保人虽有自主审查和决定是否为借款提供担保及对借款人进行贷后跟踪审查等权利，但抵押权最终是否设立的主动权在于抵押合同的双方当事人。合同法的基本原则是合同信守原则，这也是各国合同法和司法过程中必须遵守的最基本的理念。本案中，债权人在借条中承诺以自己的住房作为抵押，那就应当按照合同约定履行办理抵押登记的义务。然而，债务人王某并没有履行自己的义务，债权人胡某也没有行使要求王某去办理抵押登记这一权利，最终导致抵押权未能设立。显然，对于抵押权未能设立这一后果，胡某和王某的过错是主要原因，其行为有违合同信守原则，同时也与民法最基本的诚实信用原则不符。古有“君子一诺千金”，现有“合同信守”，在现代市场经济高度发达的环境下，人口流动性大，若不诚实守信，任何经济活动都会变得混乱无序。若让担保人作为不守信合同双方当事人的牺牲品，显然有失公平。