未取得预售许可证的认购协议书的效力如何

【案情】

 甲公司未取得商铺预售许可证，便与李某签订了《商铺认购书》，约定李某支付认购金即可取得商铺优先认购权，商铺正式认购时甲公司应优先通知李某选购。双方还约定了认购面积和房价，但对楼号、房型未作约定。李某依约支付了认购金。甲公司取得预售许可后，未通知李某前来认购，将商铺售罄。关于该《商铺认购书》的效力产生了争议。

 【分歧】

 关于该《商铺认购书》的效力产生了分歧，主要有以下两种意见：

 第一种意见认为该《商铺认购书》无效，理由是甲公司未取得预售许可证即对外销售。

 第二种意见认为该《商铺认购书》有效，理由是甲公司在起诉前取得商品房预售许可证明的，该认购书应认定为有效，甲公司未履行通知义务，构成根本违约，李某可以向甲公司主张实际履行之外的其他违约责任。

 【分析】

 对于该《商铺认购书》的效力，笔者同意第二种意见，理由如下：

 首先，根据《商品房买卖合同解释》第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。甲公司在起诉前已经取得了商品房预售许可证明，也应认定该商铺认购书有效。

 其次，依据《商品房买卖合同解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备<商品房销售管理办法>第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定接受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”甲公司与李某签订的认购书中双方约定了认购面积和房价，且李某依约支付了认购金，故该《商铺认购书》应认定为商品房买卖合同。同时，《合同法解释（二）》第一款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

综上，甲公司与李某的商品房买卖合同已经成立，甲公司未通知李某认购，甲公司的行为构成违约，并且甲公司将开发的商铺售罄，致使李某订立合同的目的不能实现，甲公司的违约行为构成根本违约。另根据《合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”本案中，甲公司对李某构成违约，应承担违约责任。由于甲公司已将开发的商铺售罄，甲对李某承担实际履行的违约责任在法律上不可能，构成履行不能，李某不能要求甲公司承担实际履行的违约责任。只能主张实际履行之外的其他违约责任。