【案 情】被告王某与原告某银行签订了《个人住房(商业用房)借款合同》(下称借款合同)，约定被告王某向原告借款20万元用于购买某小区商品房。为保证原告债权的实现，原告要求被告王某以其尚未交付的在建房屋为抵押，并到房产管理部门办理了预售商品房抵押权预告登记。合同签订后，原告依约将借款20万元发放至被告王某指定的账户内。房屋交付后双方未办理正式抵押登记。后来王某怠于还款构成违约，原告依照合同约定宣布提前收回贷款并诉至法院，要求判令被告王某偿还借款本息并对涉案房屋主张优先受偿权。
    【分歧】案件审理过程中，针对原告能否享有涉案房屋的优先受偿权，存在两种意见：
    第一种意见认为，被告王某为贷款办理抵押权预告登记事实明确，虽尚未办理正式抵押登记，但抵押预告登记也应具备抵押权登记的相应效力，故原告对系争房屋享有优先受偿权；
    第二种意见认为，抵押权预告登记并不具有抵押权成立的效力，故原告不能基于抵押权预告登记享有涉案房屋的优先受偿权。
    【评析】笔者同意第二种意见，原告某银行对涉案房屋不享有优先受偿权，理由如下：
    第一，从抵押权的设立分析。该案原、被告以涉案在建房屋为抵押物签订了抵押合同，但是抵押权的设立与抵押合同是两个不同的法律概念。抵押合同是抵押权人与抵押人签订的担保性质的合同，抵押人以一定的财物向抵押权人设定抵押担保，当债务人不能履行债务时，抵押权人可以依法处分抵押物并对所得价款优先受偿。《中华人民共和国物权法》(下称《物权法》)增加了将在建建筑物作为抵押物的规定，本案中的涉案房产符合设置抵押权的条件，双方签订了抵押合同，但抵押权是否设立还应该看权利的设定是否符合《物权法》规定的条件。《物权法》第一百八十七条明确规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。可见，以在建建筑物为抵押物设置抵押权的，也必须进行抵押登记，抵押权才能成立。
    第二，从抵押预告登记设立的目的分析。抵押预告登记作为一种临时性登记行为，其设立的目的在于平衡不动产交易中各方利益，维护交易安全。进行预告登记后，不动产的所有人违背预告登记所为的变更及处分不动产的行为无效，预告登记的目的就会实现。预告登记虽然具有重大的意义和效力，但不是正式登记，实践中应当及时办理正式登记，才能真正保障自己的权益。因为我国《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，所以预告登记并不直接产生物权设立、变更、转让和消灭的效力，只有正式登记才可以产生物权效力。本案中，仅对涉案房屋办理了预告登记，未办理正式登记，银行依据预告登记主张抵押房屋的优先受偿权无法得到支持。
    第三，从抵押预告登记的效力分析。期房买卖中，债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因房屋建造等各种原因而导致相当长的时间间隔。《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”因此，原告某银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权。
    综上，抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，抵押预告登记中不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，故原告虽然就涉案房屋进行了抵押预告登记，但是不产生优先受偿的法律效力。